Scha­den­er­satz­pflicht wegen rechts­wid­ri­ger und schuld­haf­ter Ableh­nung eines Auf­sto­ckungs­an­tra­ges gemäß § 9 TzBfG.2. Unter­las­se­ne Aus­schrei­bung einer zu beset­zen­den Stel­le im Öffent­li­chen Dienst als Indiz für Verschulden.Tenor1. Auf die Beru­fung der…

(vdaa)  Scha­den­er­satz­pflicht wegen rechts­wid­ri­ger und schuld­haf­ter Ableh­nung eines Auf­sto­ckungs­an­tra­ges gemäß § 9 TzB­fG.

2. Unter­las­se­ne Aus­schrei­bung einer zu beset­zen­den Stel­le im Öffent­li­chen Dienst als Indiz für Ver­schul­den.

Tenor

1. Auf die Beru­fung der Klä­ge­rin wird das Urteil des Arbeits­ge­richts Mann­heim vom 19.05.2009 — Az. 5 Ca 576/08 — teil­wei­se abge­än­dert und zur Klar­stel­lung ins­ge­samt neu gefasst:

2. Die Fest­stel­lungs­kla­ge der Klä­ge­rin wird abge­wie­sen.

3. Die Kla­ge auf Zah­lung von Ent­gelt für die Zeit vom 01.12.2008 bis zum 06.01.2009 wird abge­wie­sen.

4. Auf den Hilfs­an­trag der Klä­ge­rin wird das beklag­te Land ver­ur­teilt, der Klä­ge­rin an Scha­den­er­satz zu bezah­len für die Zeit vom 07.01.2009 bis zum 30.06.2009 EUR 9.202,79 brut­to (i.W.: neun­tau­send­zwei­hun­dert­und­zwei) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz der Euro­päi­schen Zen­tral­bank

aus 1195,37 EUR (i.W.: ein­tau­send­ein­hun­dert­fünf­und­neun­zig) ab dem 01.02.2009
aus 1544,02 EUR (i.W.: ein­tau­send­fünf­hun­dert­vier­und­vier­zig) ab dem 01.03.2009
aus 1544,02 EUR (i.W.: ein­tau­send­fünf­hun­dert­vier­und­vier­zig) ab dem 01.04.2009
aus 1697,68 EUR (i.W.: ein­tau­send­sechs­hun­dert­sie­ben­und­neun­zig) ab dem 01.05.2009
aus 1610,85 EUR (i.W.: ein­tau­send­sechs­hun­dert­und­zehn) ab dem 01.06.2009
aus 1610,85 EUR (i.W.: ein­tau­send­sechs­hun­dert­und­zehn) ab dem 01.07.2009.

5. Von den Kos­ten des Rechts­streits — bei­der Rechts­zü­ge — trägt die Klä­ge­rin 4/5 und das beklag­te Land 1/5.

6. Die Revi­si­on wird zuge­las­sen.

Tat­be­stand

1

Die Klä­ge­rin ist am … 1957 gebo­ren. Sie ist geschie­den und zwei Kin­dern zum gesetz­li­chen Unter­halt ver­pflich­tet. Nach ihrem Abitur stu­dier­te sie von 1976 bis 1981 am Insti­tut für Über­set­zen und Dol­met­schen der Uni­ver­si­tät H. Fran­zö­sisch, Eng­lisch und — als Sach­fach — Volks­wirt­schafts­leh­re mit dem Abschluss als Diplom­über­set­ze­rin.
2

Seit dem 01.11.1983 steht sie mit dem beklag­ten Land in einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis an der Uni­ver­si­tät H. auf­grund Arbeits­ver­tra­ges vom 28.10.1983 nebst Ände­rungs­ver­trag vom 18.04.1984. Sie ist als Fremd­spra­chen­se­kre­tä­rin beschäf­tigt, dem S.-I. (im fol­gen­den: S.) der Uni­ver­si­tät zuge­ord­net und dort Herrn Prof. Dr. G., Abtei­lung Wirt­schafts- und Ent­wick­lungs­po­li­tik zuge­wie­sen. Die Klä­ge­rin hat eine unbe­fris­te­te Halb­tags­stel­le mit 19,75 Wochen­stun­den bei einem Brut­to­mo­nats­ge­halt von — zur Zeit der Kla­ge­er­he­bung — EUR 1544,00 inne.
3

Mit Schrei­ben vom 10.01.2005 bean­trag­te sie die Auf­sto­ckung ihrer Arbeits­zeit auf eine Ganz­tags­stel­le unter Beru­fung auf § 9 des Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz (im fol­gen­den TzB­fG).
4

Mit Zusatz­ar­beits­ver­trag vom 28.03.2007 wur­de ihre Arbeits­zeit ab dem 01.04.2007 befris­tet bis zum 30.06.2007 um 10 Wochen­stun­den erhöht, der mit Zusatz­ar­beits­ver­trag vom 26.06.2007 befris­tet bis 30.09.2007 ver­län­gert wur­de. Hier­an schloss sich ein wei­te­rer Zusatz­ar­beits­ver­trag vom 25.09.2007 über eine hal­be Stel­le für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 an, die­ser wie­der­um ver­län­gert mit Zusatz­ar­beits­ver­trag vom 05.08.2008 bis zum 28.02.2009. Die­se Zusatz­ar­beits­ver­trä­ge regeln, dass die Klä­ge­rin aus­schließ­lich für die Dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit von Frau H.-C. beschäf­tigt wer­den und dass das Zusatz­ar­beits­ver­hält­nis enden sol­le, wenn Frau H.-C. ihren Dienst wie­der auf­nimmt bzw. aus­schei­det, spä­tes­tens aber mit Ablauf der jeweils ver­ein­bar­ten Befris­tung.
5

Die Beschäf­ti­gung im Rah­men die­ser Zusatz­ar­beits­ver­trä­ge erfolg­te im Sekre­ta­ri­at der Abtei­lung Geo­gra­phie des S. unter Herrn Prof. Dr. N..
6

Am 09.08.2008 ver­starb Frau H.-C.. Des­we­gen teil­te das beklag­te Land der Klä­ge­rin am 14.08.2008 mit, dass ab dem 01.09.2008 ihre zusätz­li­che Beschäf­ti­gung mit der Hälf­te der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit als Ver­tre­tung nicht mehr mög­lich sei.
7

Vom 18.08. bis 07.09.2008 hat­te die Klä­ge­rin Urlaub. Anschlie­ßend arbei­te­te sie unter Herrn Prof. Dr. N. in der Abtei­lung Geo­gra­phie auf der zusätz­li­chen Halb­tags­stel­le unver­än­dert wei­ter.
8

Wäh­rend die Klä­ge­rin in die­sem Zusam­men­hang behaup­tet, hier­bei habe es sich um die Fort­füh­rung des befris­te­ten Zusatz­ar­beits­ver­tra­ges über das Befris­tungs­en­de hin­aus gehan­delt, beruft sich das beklag­te Land auf ange­ord­ne­te Mehr­ar­beit im Zusam­men­hang mit dem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trag vom 28.10.1983/18.04.1984.
9

Unstrei­tig hat­te das S. mit Schrei­ben vom 19.08.2008 — ABl. 55 der erst­in­stanz­li­chen Akte — bei der Uni­ver­si­täts­ver­wal­tung um Mehr­ar­beit für die Zeit vom 01. bis 30.09.08 und mit wei­te­rem Schrei­ben vom 10.09.2008 bis zum 30.11.08 nach­ge­sucht. Die Uni­ver­si­täts­ver­wal­tung hat­te mit Schrei­ben vom 29.08.2008 die Ableis­tung von maxi­mal 20 monat­li­chen Mehr­ar­beits­stun­den ange­ord­net und mit Mehr­fer­ti­gung die Klä­ge­rin hier­von unter­rich­tet. Zwi­schen dem 08.09. und 30.11.08 tätig­te die Klä­ge­rin Stun­den­auf­schrie­be hin­sicht­lich der in der Abtei­lung Geo­gra­phie geleis­te­ten Arbeits­stun­den.
10

Mit Schrei­ben vom 28.08.08 — ABl. 69 der erst­in­stanz­li­chen Akte — wies die Klä­ge­rin gegen­über Herrn Prof. Dr. N. dar­auf hin, dass sie unbe­fris­tet bei ihm wei­ter arbei­ten wol­le; Dop­pel hier­von erhielt die Per­so­nal­ab­tei­lung der Uni­ver­si­tät.
11

Das S. schrieb die Stel­le von Frau H.-C. am 05.09.2008 aus. Die Klä­ge­rin bewarb sich hier­auf mit Schrei­ben vom 18.09.2008 ohne Erfolg. Mit Schrei­ben vom 08.12.2008 — ABl. 8 der erst­in­stanz­li­chen Akte — ließ die Klä­ge­rin gegen­über der Uni­ver­si­täts­ver­wal­tung dar­auf hin­wei­sen, dass sie seit dem 01.09.2008 “.….naht­los auf der Basis von 80 Mehr­ar­beits­stun­den befris­tet bis Ende Novem­ber 2008 ohne schrift­li­chen Ver­trag wei­ter­ge­führt.….” wor­den sei, ihre Bewer­bung gleich­wohl kei­ne Berück­sich­ti­gung mehr gefun­den habe.
12

Die Halb­tags­stel­le (19,75 Wochen­stun­den) war näm­lich mit Wir­kung vom 07.01.09 mit Frau T. besetzt wor­den, die bis dahin im Inter­na­tio­na­len Stu­di­en­zen­trum der Uni­ver­si­tät (ISZ) beschäf­tigt gewe­sen war. Frau T. hat­te bereits mit Schrei­ben vom 14.01.2007 — ABl. 110 der erst­in­stanz­li­chen Akte — um Ver­set­zung von dort nach Rück­kehr aus ihrer Eltern­zeit gebe­ten. Die durch die Ver­set­zung von Frau T. frei­ge­wor­de­ne Ganz­tags­stel­le wur­de eben­falls mit Wir­kung vom 07.01.2009 — jedoch ohne vor­he­ri­ge Aus­schrei­bung — zur Hälf­te mit deren Eltern­zeit­ver­tre­te­rin, näm­lich der Frau T. B., unbe­fris­tet besetzt. Frau B. war erst­mals am 1.04.2007 mit der Hälf­te ihrer wöchent­li­chen Arbeits­zeit befris­tet bis zum 06.01.2009 ein­ge­stellt wor­den. Hin­sicht­lich ihrer Arbeits­ver­trä­ge mit Datum vom 21.03.2007 und 22.12.2008 wird auf ABl. 115 bis 118 der Beru­fungs­ak­te ver­wie­sen.
13

Mit ihrer am 19.12.2008 vor dem Arbeits­ge­richt erho­be­nen und am 7.1.09 zuge­stell­ten Kla­ge in der Fas­sung der Kla­gän­de­rung vom 11.03.09 hat die Klä­ge­rin die gericht­li­che Fest­stel­lung begehrt, dass seit dem 01.09.2008 mit dem beklag­ten Land ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung bei einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit vom 39,5 Stun­den zustan­de gekom­men sei. Hilfs­wei­se hat sie die Ver­ur­tei­lung des beklag­ten Lan­des begehrt, ihr Ange­bot vom 10.01.2005 auf Erhö­hung der wöchent­li­chen Arbeits­zeit auf 39,5 Wochen­stun­den anzu­neh­men. Dane­ben hat sie die Zah­lung von Gehalts­dif­fe­ren­zen für die Zeit von Sep­tem­ber 2008 bis Febru­ar 2009 kla­ge­wei­se gel­tend gemacht.
14

Die Klä­ge­rin hat gemeint, dass das mit Wir­kung ab dem 01.04.2007 zusätz­lich ver­ein­bar­te Arbeits­ver­hält­nis bei Herrn Prof. Dr. N. über den 31.08.2008 in Anwen­dung von § 15 Abs. 5 TzB­fG unbe­fris­tet fort­be­stehe, weil sie ihre Arbeits­leis­tung auch nach dem 31.08.2008 bewusst und in der Bereit­schaft fort­ge­setzt habe, ihre Pflich­ten aus dem zusätz­li­chen Arbeits­ver­hält­nis zu erfül­len. So habe auch Herr M. H., der Geschäfts­füh­rer des S., ihr mit­ge­teilt, sie sol­le über den 31.08.2008 hin­aus, so wie bis­her gesche­hen, wei­ter arbei­ten. Sie habe sich nicht damit ein­ver­stan­den erklärt, dass — nach Urlaubs­en­de — die in den Mona­ten Sep­tem­ber, Okto­ber und Novem­ber 08 geleis­te­te Arbeit als Mehr­ar­beit in Bezug auf ihr Arbeits­ver­hält­nis bei Herrn Prof. Dr. G. gel­te. Hier­an ände­re nichts der Umstand, dass das S. intern gegen­über der Uni­ver­si­täts­ver­wal­tung Mehr­ar­beit bean­tragt und geneh­migt bekom­men habe.
15

Ihre Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf der Stel­le bei Herrn Prof. Dr. N. sei mit Wis­sen und Wol­len der Per­so­nal­ab­tei­lung der Uni­ver­si­tät erfolgt, ohne dass die­se wider­spro­chen habe. Da die wei­te­re Tätig­keit für die Mona­te Sep­tem­ber bis Novem­ber 08 nicht schrift­lich ver­ein­bart wor­den sei, kön­ne sich das beklag­te Land nicht auf § 14 Abs. 4 TzB­fG beru­fen.
16

Ihren Hilfs­an­trag hat die Klä­ge­rin damit begrün­det, dass sie bereits mit Schrei­ben vom 10,.01.2005 unter Beru­fung auf § 9 TzB­fG die Auf­sto­ckung ihrer ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit bean­tragt habe.
17

Zu Unrecht habe das beklag­te Land Frau T. für bes­ser geeig­net gehal­ten.
18

Die Klä­ge­rin hat vor dem Arbeits­ge­richt bean­tragt:
19

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 01.09.2008 ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung bei einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 39,5 Stun­den besteht.
20

2. hilfs­wei­se:
21

Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, das Ange­bot der Klä­ge­rin vom 10.01.2005 auf Erhö­hung der wöchent­li­chen Arbeits­zeit auf 39,5 Wochen­stun­den anzu­neh­men.
22

3. Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 5.802,28 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz der EZB
23

aus EUR 195,22 seit dem 30.09.2008
aus EUR 195,22 seit dem 31.10.2008
aus EUR 606,08 seit dem 30.11.2008
aus EUR 1.717,72 seit dem 31.12.2008
aus EUR 1.544,02 seit dem 31.01.2009
aus EUR 1.544,02 seit dem 28.02.2009
24

zu bezah­len.
25

Das beklag­te Land hat Klag­ab­wei­sung bean­tragt und bestrit­ten, dass ein unbe­fris­te­tes Voll­ar­beits­zeit­ver­hält­nis zustan­de gekom­men sei. Es sei unzu­tref­fend, dass Herr H., Geschäfts­füh­rer des S., der Klä­ge­rin erklärt habe, sie sol­le wie bis­her wei­ter arbei­ten. Tat­säch­lich sei­en — für die Klä­ge­rin deut­lich erkenn­bar — Mehr­ar­beits­stun­den bean­tragt und bewil­ligt wor­den, um dem zur dama­li­gen Zeit orts­ab­we­sen­den Herrn Prof. Dr. N. die Aus­wahl­ent­schei­dun­gen anläss­lich der Aus­schrei­bung vom 05.09.2008 zu ermög­li­chen.
26

Das beklag­te Land habe sich — wohl im Ein­ver­neh­men mit Herrn Prof. N. — für Frau T. ent­schie­den, weil sie in höhe­rem Mas­se als die Klä­ge­rin geeig­net sei. Über­dies hät­ten drin­gen­de betrieb­li­che Inter­es­sen die Ver­set­zung von Frau T. erfor­dert, um einer schwe­ren Zer­rüt­tung zwi­schen Frau T. und der Lei­te­rin des I. zu begeg­nen. Die Ver­set­zung von Frau T. habe damit der Wah­rung des Betriebs­frie­dens gedient.
27

Das Arbeits­ge­richt hat die Kla­ge mit Urteil vom 19.05.09 — der Klä­ge­rin am 08.07.2009 zuge­stellt — abge­wie­sen und zur Begrün­dung im Wesent­li­chen aus­ge­führt:
28

Der Fest­stel­lungs­an­trag (Antrag Zif­fer 1) sei unbe­grün­det, da im Anschluss an die vier jeweils befris­te­ten Zusatz­ar­beits­ver­trä­ge mit Wir­kung vom 01.09.2008 nicht gemäß § 15 Abs. 5 TzB­fG ein Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis bei einem Voll­zeit-Depu­tat zustan­de gekom­men sei. Viel­mehr sei der ursprüng­lich abge­schlos­se­ne Ver­trag vom 28.10.1983 (bei Prof. G.) vor­über­ge­hend ledig­lich hin­sicht­lich des Arbeits­vo­lu­mens auf­ge­stockt wor­den. Dies fol­ge aus § 2 Abs. 2 des ein­zel­ver­trag­lich zugrun­de geleg­ten Tarif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Län­der (im Fol­gen­den: TV-L), wonach meh­re­re Arbeits­ver­hält­nis­se mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber nur begrün­det wer­den dür­fen, wenn die jeweils über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten nicht in einem unmit­tel­ba­ren Sach­zu­sam­men­hang ste­hen. Ein sol­cher Sach­zu­sam­men­hang sei jedoch vor­lie­gend zu beja­hen. Die recht­li­che Fol­ge hier­von sei, dass die letz­te Befris­tungs­ab­re­de zum 31.08.2008 nicht der Form­vor­schrift von § 14 Abs. 4 TzB­fG unter­lie­ge, weil sie nicht den gesam­ten Arbeits­ver­trag erfas­se, d.h. kein (kom­plet­tes) Arbeits­ver­hält­nis nach Ablauf der Zeit, für die es ein­ge­gan­gen ist, mit Wis­sen und ohne Wider­spruch der Beklag­ten gemäß § 15 Abs. 5 TzB­fG fort­ge­setzt wor­den sei. Im übri­gen sei die Mit­tei­lung der Beklag­ten vom 14.08.2008 als förm­li­cher Wider­spruch gegen eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Klä­ge­rin zu bewer­ten.
29

Die Anord­nung von Mehr­ar­beit für die anschlie­ßen­de Zeit bis zum 30.11.2008 sei von § 7 Abs. 6 TV-L gedeckt und stel­le kei­ne funk­ti­ons­wid­ri­ge Umge­hung des Befris­tungs­rech­tes dar, zumal die Klä­ge­rin in Kennt­nis der Anord­nung von Mehr­ar­beit ent­spre­chen­de Zeit­auf­schrie­be getä­tigt habe.
30

Der Hilfs­an­trag auf Ver­ur­tei­lung des beklag­ten Lan­des, das Ange­bot der Klä­ge­rin vom 10.01.2005 auf Erhö­hung der wöchent­li­chen Arbeits­zeit anzu­neh­men, sei eben­falls nicht begrün­det. Frau T. habe auf Grün­den der Für­sor­ge­pflicht gegen­über der Klä­ge­rin den Vor­zug ver­dient. Frau T. sei über­dies zumin­dest gleich qua­li­fi­ziert wie die Klä­ge­rin. Die gegen die Klä­ge­rin aus­ge­fal­le­ne Ent­schei­dung bewe­ge sich inner­halb des Beur­tei­lungs­spiel­raums von § 315 Abs. 1 BGB.
31

Durch die Ver­set­zung von Frau T. vom I. in das S. sei dort kei­ne Halb­tags­stel­le frei gewor­den, es habe sich nicht um einen “frei­en Arbeits­platz” im Sin­ne von § 9 TzB­fG gehan­delt. Die befris­tet beschäf­tig­te Eltern­zeit­ver­tre­te­rin von Frau T. — näm­lich Frau T. B. — sei unbe­fris­tet wei­ter beschäf­tigt wor­den.
32

Der Zah­lungs­an­trag (Klag­an­trag Zif­fer 3) sei nach all­dem unter dem Gesichts­punkt des Annah­me­ver­zu­ges gemäß 615 BGB unbe­grün­det.
33

Mit ihrer am 20.07.2009 ein­ge­leg­ten und am 07.09.2009 — unter Kla­ger­wei­te­rung- aus­ge­führ­ten Beru­fung ver­folg­te die Klä­ge­rin ihre Anträ­ge im wesent­li­chen unter Bezug­nah­me auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen wei­ter.
34

Hilfs­wei­se für den Fall des Unter­lie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag begehrt sie Scha­den­er­satz wegen schuld­haf­ter Miss­ach­tung ihres mehr­fach geäu­ßer­ten Wun­sches nach Ver­län­ge­rung der Arbeits­zeit im Zusam­men­hang mit der Bevor­zu­gung der Kol­le­gin T., bzw. der “ent­fris­te­ten” Nach­fol­ge­rin T. B. im I. in Höhe des -rech­ne­risch unstrei­ti­gen- Gehalts­ver­lus­tes im Zeit­raum vom 01.12.2008 bis zum 30.06.2009.
35

Die Klä­ge­rin bean­tragt:
36

1. Das Urteil des Arbeits­ge­rich­tes Mann­heim vom 19.05.2009 — 5 Ca 576/08 — wird abge­än­dert.
37

2. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ab dem 01.09.2008 ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit einer Voll­zeit­be­schäf­ti­gung bei einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit vom 39,5 Stun­den besteht.
38

3. Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin zu bezah­len 12.265,68 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz der Euro­päi­schen Zen­tral­bank
39

aus 195,22 EUR seit dem 30.09.2008,
aus 195,22 EUR seit dem 31.10.2008,
aus 606,08 EUR seit dem 30.11.2008,
aus 1.717,72 EUR seit dem 31.12.2008,
aus 1.544,02 EUR seit dem 31.01.2009,
aus 1.544,02 EUR seit dem 28.02.2009,
aus 1.544,02 EUR seit dem 31.03.2009,
aus 1.697,68 EUR seit dem 30.04.2009,
aus 1.610,85 EUR seit dem 31.05.2009,
aus 1.610,85 EUR seit dem 30.06.2009.
40

4. Hilfs­wei­se für den Fall, dass die Anträ­ge Zif­fer 2 und 3 unbe­grün­det sein soll­ten:
41

Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin zu bezah­len 11.269,16 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz der Euro­päi­schen Zen­tral­bank aus
42

aus 1.717,72 EUR seit dem 31.12.2008,
aus 1.544,02 EUR seit dem 31.01.2009,
aus 1.544,02 EUR seit dem 28.02.2009,
aus 1.544,02 EUR seit dem 31.03.2009,
aus 1.697,68 EUR seit dem 30.04.2009,
aus 1.610,85 EUR seit dem 31.05.2009,
aus 1.610,85 EUR seit dem 30.06.2009.
43

Die Beklag­te bean­tragt kos­ten­pflich­ti­ge Zurück­wei­sung der Beru­fung. Sie ver­tei­digt das Urteil des Arbeits­ge­rich­tes.
44

Zum hilfs­wei­se begehr­ten Scha­den­er­satz­be­geh­ren führt sie aus, Frau T. habe vor­ge­zo­gen wer­den dür­fen, weil sie bes­ser als die Klä­ge­rin für die vor­ge­se­he­ne Stel­le geeig­net sei. Im Übri­gen lägen drin­gen­de betrieb­li­che Grün­de wegen eines Zer­würf­nis­ses von Frau T. mit ihrer Vor­ge­setz­ten am I. vor.
45

Auch ein Anspruch der Klä­ge­rin auf Zuwei­sung der Stel­le von Frau B. im I. habe nicht bestan­den, da es sich um kei­nen “frei­en Arbeits­platz” im Sin­ne von § 9 TzB­fG gehan­delt habe. Der Arbeits­platz sei mit Frau B. besetzt gewe­sen trotz der rechts­wirk­sa­men Befris­tung. Hier­an ände­re nichts der Umstand, dass es sich mit­be­stim­mungs­recht­lich bei der Ver­län­ge­rung eines befris­te­ten Ver­tra­ges um eine “Ein­stel­lung” han­de­le. Wür­de der Arbeits­platz eines befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers nach Ablauf der Befris­tung als frei­er Arbeits­platz im Sin­ne von § 9 TzB­fG gewer­tet wer­den, hät­te dies zur Fol­ge, dass der teil­zeit­be­schäf­tig­te Arbeit­neh­mer, der einen Auf­sto­ckungs­wunsch auf § 9 TzB­fG stüt­ze, gegen­über dem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer bei einer Bewer­bung um eine Teil­zeit­stel­le unter glei­cher Eig­nung stets vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen sei. Dies aber wür­de gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot von § 4 Abs. 1 Satz 1 TzB­fG ver­sto­ßen, wonach ein teil­zeit­be­schäf­tig­ter Arbeit­neh­mer wegen der Teil­zeit­ar­beit nicht schlech­ter behan­delt wer­den darf, als ein ver­gleich­ba­rer voll­zeit­be­schäf­tig­ter Arbeit­neh­mer, es sei denn, dass sach­li­che Grün­de eine unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen wür­den. Über­dies wür­de die Bevor­zu­gung der Klä­ge­rin zu einem Wer­tungs­wi­der­spruch füh­ren. Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, bzw. gemäß § 82 Zif­fer 2 Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz Baden-Würt­tem­berg (im fol­gen­den: LPVG) sei der Betriebsrat/Personalrat berech­tigt, die Zustim­mung zu einer Ein­stel­lung zu ver­wei­gern, wenn durch die per­so­nel­le Maß­nah­me im Betrieb beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer Nach­tei­le zu erlei­den hät­ten, ohne dass dies aus betrieb­li­chen oder per­sön­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt wäre. Als Nach­teil gel­te gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG aus­drück­lich auch die “Nicht­be­rück­sich­ti­gung eines gleich geeig­ne­ten befris­tet Beschäf­tig­ten”. Wür­de ein gene­rel­ler Vor­rang eines Teil­zeit­be­schäf­tig­ten mit Auf­sto­ckungs­wunsch gegen­über einem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer bejaht wer­den, sei der Betriebs­rat in der Lage, jede Stel­len­be­set­zung zu blo­ckie­ren: Im Fal­le der Arbeit­ge­ber­ent­schei­dung zuguns­ten des Teil­zeit­be­schäf­tig­ten kön­ne der Betriebs­rat wegen Nicht­be­rück­sich­ti­gung des gleich geeig­ne­ten befris­tet Beschäf­tig­ten wider­spre­chen. Im umge­kehr­ten Fal­le bestün­de ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Ver­sto­ßes gegen ein Gesetz nach Maß­ga­be von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Ver­bin­dung mit § 9 TzB­fG. Der Arbeit­ge­ber kön­ne in die­sem Fall die ver­wei­ger­te Zustim­mung durch das Arbeits­ge­richt nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG erset­zen las­sen, da die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung gerecht­fer­tigt sei. Letzt­lich läge damit die Ent­schei­dung über die Stel­len­ver­ga­be allein in der Hand des Betriebs­ra­tes. Die­ser Wer­tungs­wi­der­spruch las­se sich nur dadurch ver­mei­den, dass der Arbeits­platz eines bis­lang befris­tet Beschäf­tig­ten nicht als “frei” im Sin­ne des Wort­lau­tes von § 9 TzB­fG gewer­tet wer­de. Dies ent­spre­che ins­be­son­de­re dem in § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zum Aus­druck gekom­me­nen Wil­len des Gesetz­ge­bers, der eine Ent­fris­tung för­dern und so die Brü­cken­funk­ti­on von Befris­tungs­ver­trä­gen in unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se unter­stüt­zen wol­le. Dies ent­spre­che einer richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung von § 9 TzB­fG in Anse­hung der EG-Richt­li­nie 199/70/EG:
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Befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer dür­fen in ihren Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen nur des­we­gen, weil für sie ein befris­te­ter Arbeits­ver­trag oder ein befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis gilt, gegen­über ver­gleich­ba­ren Dau­er­be­schäf­tig­ten nicht schlech­ter behan­delt wer­den, es sei denn, die unter­schied­li­che Behand­lung ist aus sach­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt.“
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§ 4 Abs. 1 der Richt­li­nie ver­fol­ge den­sel­ben Zweck wie § 4 TzB­fG.
48

Ein sach­li­cher Grund für die Benach­tei­li­gung befris­tet beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer sei auch unter Berück­sich­ti­gung der EG-Richt­li­nie 97/81 nicht ersicht­lich. Nach des­sen § 5 Abs. 3 b sei­en Arbeit­ge­ber zwar gehal­ten, Anträ­ge von Teil­zeit­be­schäf­tig­ten auf Wech­sel in eine Voll­zeit­be­schäf­ti­gung zu berück­sich­ti­gen, dies jedoch nur, “…wenn sich die­se Mög­lich­keit ergibt” und “…soweit dies mög­lich sei”. Hier­mit sei eine gene­rel­le Benach­tei­li­gung von befris­tet Beschäf­tig­ten gegen­über Teil­zeit­be­schäf­tig­ten mit Auf­sto­ckungs­wunsch nicht zu recht­fer­ti­gen.
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Selbst wenn dies zuguns­ten der Klä­ge­rin anders beur­teilt wür­de, so schei­te­re ein Scha­den­er­satz­an­spruch an einem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum der Beklag­ten, weil es sich um eine schwie­ri­ge Rechts­fra­ge han­de­le.
50

Schließ­lich müs­se berück­sich­tigt wer­den, dass die Klä­ge­rin es unter­las­sen habe, ein Ver­gleichs­an­ge­bot für eine befris­te­te Auf­sto­ckung zwi­schen dem 01.01.2009 und dem 31.12.2010 anzu­neh­men; den ent­spre­chen­den Ver­gleich habe die Klä­ge­rin wider­ru­fen.
51

Die Klä­ge­rin wen­det in Bezug auf den wider­ru­fe­nen Ver­gleich ein, dass sie hier­von kei­nen Gebrauch habe machen kön­nen, weil sie damit auf Dau­er auf ihren Erhö­hungs­an­spruch ver­zich­tet hät­te.

Ent­schei­dungs­grün­de

I.
52

Die zuläs­si­ge Beru­fung ist nur hin­sicht­lich des auf Scha­den­er­satz gerich­te­ten Hilfs­an­tra­ges über­wie­gend begrün­det. Hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­tra­ges und des Zah­lungs­an­tra­ges unter dem Gesichts­punkt des Annah­me­ver­zu­ges ist die Beru­fung unbe­grün­det.
53

Im ein­zel­nen:
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1. Der Fest­stel­lungs­an­spruch und der Anspruch auf Ver­gü­tung unter dem Gesichts­punkt des Annah­me­ver­zu­ges schei­tert an recht­li­cher Unmög­lich­keit.
55

Am Tage der Zustel­lung der ent­spre­chen­den Kla­ge war sowohl die zunächst gewünsch­te Stel­le im S. bereits mit Frau T. rechts­wirk­sam ander­wei­tig besetzt, als auch die in zwei­ter Linie begehr­te Stel­le im I. durch den Ver­trags­schluss vom 22.12.2008 mit Frau T. B.. Es spre­chen trotz der Koin­zi­denz von Zustel­lungs­da­tum der Kla­ge und der Arbeits­auf­nah­me von Frau T. und von Frau B. kei­ner­lei Gesichts­punk­te für eine treu­wid­ri­ge Bedin­gungs­ver­ei­te­lung.
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Im Übri­gen macht sich das Beru­fungs­ge­richt die Aus­füh­run­gen des Arbeits­ge­rich­tes zu eigen, mit denen der Erfül­lungs­an­spruch und der Ent­gelt­an­spruch wegen der Vor­ran­gig­keit eines Anspru­ches von Frau T. ver­neint wur­de. Inso­weit wird auf die oben wie­der­ge­ge­be­nen Rechts­aus­füh­run­gen des Arbeits­ge­rich­tes ver­wie­sen.
57

2. Der Klä­ge­rin steht jedoch ein Scha­den­er­satz­an­spruch zu, weil die Beklag­te es pflicht­wid­rig und schuld­haft unter­las­sen hat, die­je­ni­ge Halb­tags­stel­le am I., die durch Ver­trag vom 22.12.2008 mit Wir­kung ab dem 07.01.2009 mit Frau T. B. besetzt wur­de, der Klä­ge­rin anzu­bie­ten.
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a) Gemäß § 9 TzB­fG hat der Arbeit­ge­ber einen teil­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach einer Ver­län­ge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit ange­zeigt hat, bei der Beset­zung eines ent­spre­chen­den frei­en Arbeits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung bevor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de betrieb­li­che Grün­de oder Arbeits­zeit­wün­sche ande­rer teil­zeit­be­schäf­tig­ter Arbeit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen.
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Hat der Arbeit­ge­ber einen frei­en Arbeits­platz mit einem ande­ren Bewer­ber unter Ver­stoß gegen § 9 TzB­fG besetzt, steht dem nach die­ser Vor­schrift bevor­zugt zu behan­deln­den Arbeit­neh­mer ein Scha­den­er­satz­an­spruch wegen Unmög­lich­keit der Erfül­lung der Stel­len­be­set­zung zu, §§ 280 Abs. 1 und 3, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 und 4, §§ 294, 251 Abs. 1, 252 BGB (Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht 8. Auf­la­ge 2008 § 9 TzB­fG Rz. 15; Gräfl/Arnold/Hemke/Imping/Lehnen/Rambach/Spinner, Kom­men­tar zum TzB­fG, 2005 § 9 Rz. 41).
60

b) Im vor­lie­gen­den Fall exis­tier­te ein “frei­er Arbeits­platz” im I., nach­dem die Klä­ge­rin einen ent­spre­chen­den Ver­län­ge­rungs­wunsch gegen­über der Uni­ver­si­täts­ver­wal­tung ange­zeigt hat­te.
61

Die Exis­tenz eines ent­spre­chen­den frei­en Arbeits­plat­zes schei­tert nicht dar­an, dass Frau T. B. die­sen Arbeits­platz befris­tet inne hat­te. Sie hat­te näm­lich in Anse­hung von § 14 Abs. 2 TzB­fG kei­ne recht­lich gesi­cher­te Dau­er­po­si­ti­on inne. Der befris­te­te Ver­trag bedurf­te kei­nes sach­li­chen Grun­des. Vor Abschluss des Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­tra­ges vom 22.12.2008 war die­se Halb­tags­stel­le am I. in recht­li­cher Hin­sicht “frei”, bzw. als frei­wer­dend zu beur­tei­len.
62

c) § 9 TzB­fG hebt bei kon­kur­rie­ren­den Arbeit­neh­mern auf “glei­che Eig­nung” ab. Die gene­rel­le Eig­nung der Klä­ge­rin für die Stel­le ist ange­sichts der im Tat­be­stand wie­der­ge­ge­be­nen beruf­li­chen Vor­bil­dung und derer lang­jäh­ri­gen ein­schlä­gi­gen beruf­li­chen Pra­xis evi­dent und im übri­gen von dem beklag­ten Land nicht in Abre­de gestellt wor­den. Eben­so wenig behaup­tet es, dass Frau T. B. bes­ser geeig­net sei.
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d) Dem Ver­län­ge­rungs­wunsch der Klä­ge­rin ste­hen kei­ne “drin­gen­den betrieb­li­chen Grün­de” ent­ge­gen. Das Ent­fris­tungs­in­ter­es­se von Frau T. B. genügt die­sen Anfor­de­run­gen nicht. Die vom beklag­ten Land vor­ge­nom­me­ne Bezug­nah­me auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG geht fehl, weil das Gesetz kei­ne Anwen­dung fin­det auf Ver­wal­tun­gen und Betrieb des Bun­des, der Län­der, und sons­ti­ger Kör­per­schaf­ten, Anstal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts, § 130 BetrVG. Das beklag­te Land ein­schließ­lich der ihr zuge­ord­ne­ten Uni­ver­si­tät Hei­del­berg unter­liegt dem gegen­ständ­li­chen Gel­tungs­be­reich des Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes Baden-Würt­tem­berg (im fol­gen­den: LPVG). Des­sen § 82 Abs. 2 ist nicht inhalts­gleich mit § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Der Per­so­nal­rat hat nach LPVG das Recht zur Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung, wenn die durch Tat­sa­chen begrün­de­te Besorg­nis besteht, dass durch die Maß­nah­me der betrof­fe­ne Beschäf­tig­te oder ande­re Beschäf­tig­te benach­tei­ligt wer­den, ohne dass dies aus dienst­li­chen oder per­sön­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt ist. Die­ser Wort­laut unter­schei­det sich von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gera­de dadurch, dass er eben nicht den Zusatz ent­hält mit den Wor­ten:
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Als Nach­teil gilt bei unbe­fris­te­ter Ein­stel­lung auch die Nicht­be­rück­sich­ti­gung eines gleich geeig­ne­ten befris­tet Beschäf­tig­ten”.
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Der Nach­satz von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ent­hält auch kei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz des Inhal­tes, dass dem Ent­fris­tungs­in­ter­es­se ein gene­rel­ler Vor­rang ein­zu­räu­men wäre.
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e) Sowohl das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot von § 4 Abs. 1 TzB­fG, als auch die vom beklag­ten Land ange­zo­ge­ne Richt­li­nie 199/70 stel­len in Rech­nung, dass sach­li­che Grün­de eine ande­re Beur­tei­lung ermög­li­chen.
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f) Daher wür­de es im vor­lie­gen­den Fall bil­li­gem Ermes­sen gemäß § 315 Abs. 1 BGB wider­spre­chen, wenn die außer­ge­wöhn­lich lan­ge Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit der Klä­ge­rin im Ver­gleich zu der erst am 01.04.2007 neu ein­ge­stell­ten Arbeits­kol­le­gin B. unbe­rück­sich­tigt blie­be. Glei­ches gilt für die sozia­le Situa­ti­on der Klä­ge­rin. Sie ist allein­er­zie­hend und zwei Kin­dern zum Unter­halt ver­pflich­tet. Dem­ge­gen­über sind die sozia­len Bedin­gun­gen, ins­be­son­de­re das Alter von Frau B. nicht bekannt. Unter Sach­nä­he-Gesichts­punk­ten hät­te das beklag­te Land Ent­spre­chen­des vor­tra­gen müs­sen, wenn es zu sei­nen Guns­ten hät­te in die Waag­scha­le gewor­fen wer­den sol­len.
68

g) Die hier­aus resul­tie­ren­de Scha­den­er­satz­ver­pflich­tung schei­tert nicht an einem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum des beklag­ten Lan­des.
69

Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuld­ner, sofern nichts ande­res bestimmt ist, Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit zu ver­tre­ten. Nach all­ge­mei­ner Ansicht ent­las­tet zwar nicht nur ein unver­schul­de­ter Tat­sa­chen­irr­tum, son­dern auch ein ent­spre­chen­der Rechts­irr­tum. Ver­schul­den ent­fällt nicht bereits dann, wenn die Aus­le­gung des mate­ri­el­len Rech­tes nicht ein­fach ist. An einen unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum sind aber stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Grund­sätz­lich for­dert der Gel­tungs­an­spruch des Rechts, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums selbst trägt und nicht dem Gläu­bi­ger zuschie­ben kann (BAG, 25.10.1994, AZ: 3 AZR 987/93, unter B 2. der Ent­schei­dungs­grün­de unter Bezug­nah­me auf BGH, 26.01.1983 AZ: IV b ZR 351/81, abge­druckt unter AuR 2001/146 ff).
70

Die Bezug­nah­me auf einen ver­meint­li­chen Wer­tungs­wi­der­spruch ent­las­tet auf­grund der obi­gen Aus­füh­run­gen nicht. Die feh­len­de Anwend­bar­keit von § 99 BetrVG hät­te sich dem beklag­ten Land bei einem Ver­gleich mit § 82 LPVG ohne wei­te­res erschlie­ßen kön­nen. Die unter­schied­li­che Aus­gangs­la­ge zwi­schen der Klä­ge­rin einer­seits und der erst kürz­lich ein­ge­stell­ten Arbeits­kol­le­gin B. ande­rer­seits hät­te sich auf­drän­gen müs­sen.
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Selbst wenn das beklag­te Land in Bezug auf die zu beset­zen­de Stel­le im I. nicht an den Wunsch der Klä­ge­rin gedacht haben soll­te, so wäre ein etwai­ger unver­schul­de­ter Tat­sa­chen­irr­tum ver­mie­den wor­den, wenn die­se Stel­le ord­nungs­ge­mäß intern eben­so aus­ge­schrie­ben wor­den wäre wie die etwa zur glei­chen Zeit frei gewor­de­ne Stel­le von Frau H.-C..
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h) Zur Höhe des Scha­dens:
73

Zeit­lich beschränkt er sich auf die Zeit ab dem 07.01.2009, weil die ander­wei­tig ver­ge­be­ne Stel­le zu einem frü­he­ren Zeit­punkt auch der Klä­ge­rin nicht hät­te ange­bo­ten wer­den kön­nen. Der End­zeit­punkt für den Scha­dens­zeit­raum ist der 30.06.2009, weil die Klä­ge­rin sich gemäß § 308 Abs. 1 ZPO hier­auf beschränkt hat. Das beklag­te Land wen­det nicht ein, dass im Fall des Zustan­de­kom­mens eines ent­spre­chen­den Auf­sto­ckungs­ver­tra­ges die­ser zu einem frü­he­ren Zeit­punkt rechts­wirk­sam hät­te gekün­digt wer­den kön­nen, § 34 II TV-L.
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Die Höhe des monat­lich gel­tend gemach­ten Scha­dens­er­satz­an­spru­ches ist von dem beklag­ten Land nicht ange­grif­fen wor­den. Die Zah­lungs­be­trä­ge der Klä­ge­rin waren daher dem Urteil zugrun­de zu legen.
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i) Die Klä­ge­rin trifft kein Mit­ver­schul­den gemäß § 254 BGB wegen Wider­ru­fes eines gericht­lich pro­to­kol­lier­ten Ver­gleichs. Ihr war es -unstrei­tig- aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht zumut­bar, die­sen Ver­gleich zu akzep­tie­ren, weil die vor­über­ge­hen­de Auf­sto­ckung zugleich den end­gül­ti­gen Ver­lust des Auf­sto­ckungs­be­geh­rens auf Dau­er zur Fol­ge gehabt hät­te.
II.
76

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 ZPO.
III.
77

Die Revi­si­on war für bei­de Par­tei­en wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zuzu­las­sen.

LArbG Baden-Würt­tem­berg Urteil vom 27.1.2010, 12 Sa 44/09

Infor­ma­tio­nen:

  • Ver­öf­fent­licht: 27.01.2010