(Stutt­gart) In den Zei­ten der Kri­se schau­en alle sehr genau aufs Geld — auch Arbeit­ge­ber prü­fen immer öfter, ob sie das Gehalt, wel­ches sie ihren Mit­ar­bei­tern zah­len, viel­leicht etwas kür­zen kön­nen. Urlaubs­geld, Weih­nachts­geld, Son­der­prä­mi­en — alles „Relik­te” aus ver­gan­ge­nen Zei­ten, in denen es wirt­schaft­lich berg­auf ging. Häu­fig wird hier zuerst gekürzt. Für Arbeit­neh­mer ist dies eine böse Über­ra­schung, müs­sen doch auch sie oft mit spit­zer Feder rech­nen.

Recht­lich betrach­tet, so erläu­tert  der Köl­ner Fach­an­walt für Arbeits­recht Frhr. Fenimo­re von Bre­dow, Lei­ter des Fach­aus­schus­ses „Beson­de­re Arten von Arbeits­ver­hält­nis­sen” des VdAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, stellt die ein­sei­ti­ge Ände­rung ein­zel­ner Arbeits­be­din­gun­gen eine sog. Teil­kün­di­gung dar, die nach stän­di­ger Recht­spre­chung unzu­läs­sig ist.

Denn durch die nach­träg­li­che ein­sei­ti­ge Ver­än­de­rung des ver­trag­lich ein­mal genau fest­ge­leg­ten Ver­hält­nis­ses von Leis­tung (Arbeit) und Gegen­leis­tung (Gehalt) wer­den all­ge­mei­ne Ver­trags­rechts­grund­sät­ze über den Hau­fen gewor­fen und im Bereich des Arbeits­rechts wich­ti­ge Arbeit­neh­mer­schutz­vor­schrif­ten umgan­gen. Sol­che nach­träg­li­chen Ände­run­gen kön­nen daher ent­we­der nur ein­ver­nehm­lich mit Ein­ver­ständ­nis des Arbeit­neh­mers oder im Wege der sog. Ände­rungs­kün­di­gung erfol­gen. Fehlt es am Ein­ver­neh­men bleibt nur der schwie­ri­ge Weg der Ände­rungs­kün­di­gung: Hier­ge­gen kön­nen Arbeit­neh­mer mit Kün­di­gungs­schutz jedoch beim Arbeits­ge­richt kla­gen und der Arbeit­ge­ber muss dem Arbeits­ge­richt haar­klein erläu­tern, wes­halb die Gehalts­kür­zung aus drin­gen­den betrieb­li­chen Grün­den erfor­der­lich war.

Vie­le Arbeit­ge­ber haben daher eine drit­te, „ele­gan­te­re” Mög­lich­keit der Ände­rung gewählt. Sie schlie­ßen Arbeits­ver­trä­ge so ab, dass bestimm­te nach­träg­li­che Ände­run­gen von vor­ne­her­ein für zuläs­sig erklärt wer­den. So fin­det sich in Arbeits­ver­trä­gen häu­fig ein Pas­sus, wonach bestimm­te Gehalts­be­stand­tei­le wie z.B. das Weih­nachts- oder Urlaubs­geld frei­wil­li­ge Zah­lun­gen sein sol­len, auf die der Arbeit­neh­mer kei­nen Rechts­an­spruch habe und die jeder­zeit wider­ruf­bar sein kön­nen. Die Auf­nah­me die­ser Ände­rungs­vor­be­hal­te in den Arbeits­ver­trag ist grund­sätz­lich mög­lich — bei­de Ver­trags­par­tei­en wis­sen dann, was auf sie zu kom­men kann.

Aller­dings ist zu unter­schei­den: Vor­for­mu­lier­te Arbeits­ver­trä­ge, die seit dem 01.01.2002 abge­schlos­sen wur­den und die der Arbeit­ge­ber für eine Viel­zahl von Fäl­len ver­wen­det, unter­lie­gen grund­sätz­lich dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) und müs­sen sich nach die­sen Regeln rich­ten. Das bedeu­tet, dass nur Son­der­zah­lun­gen wie Weih­nachts- oder Urlaubs­geld als ech­te „frei­wil­li­ge” Zah­lung geleis­tet wer­den dür­fen. Lau­fen­de Zah­lun­gen dage­gen, also etwa das nor­ma­le Gehalt, kann nicht unter den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt gestellt wer­den. Dafür dür­fen lau­fen­de Zah­lun­gen (z.B. Zuschlä­ge) unter einen Wider­rufs­vor­be­halt gestellt wer­den, wenn bestimm­te, vor­her im Arbeits­ver­trag schrift­lich defi­nier­te Grün­de vor­lie­gen. Fer­ner darf der Wider­ruf höchs­tens 25% bis max. 30% der Gesamt­ver­gü­tung aus­ma­chen und dem Mit­ar­bei­ter muss min­des­tens die tarif­li­che bzw. die übli­che Ver­gü­tung ver­blei­ben.

Sind im Arbeits­ver­trag bei­de Vor­be­hal­te mit­ein­an­der kom­bi­niert (etwa: “Die Zah­lung des Weih­nacht­gel­des erfolgt frei­wil­lig und unter dem Vor­be­halt jeder­zei­ti­gen Wider­rufs.”), so ist die­se Klau­sel nach dem AGB-Recht unklar: Nach der Recht­spre­chung des BAG kann eine Zah­lung ent­we­der frei­wil­lig erfol­gen — dann besteht grund­sätz­lich kein Anspruch auf sie — oder aber sie kann wider­ru­fen wer­den — hier­durch wird ein ein­mal ent­stan­de­ner Anspruch nach­träg­lich besei­tigt. Bei­des zugleich ist nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des BAG in sich wider­sprüch­lich. Unkla­re, wider­sprüch­li­che Rege­lun­gen sind nach AGB-Recht unwirk­sam, mit der Fol­ge, dass die­se Klau­sel dann gar nicht gilt und der Mit­ar­bei­ter die Zah­lung bean­spru­chen kann.

Was aber gilt für Arbeits­ver­trä­ge, die vor dem 01.01.2002 abge­schlos­sen wur­den? Hier­über hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in einem aktu­el­len Fall zu ent­schei­den (BAG Urt. v. 11.02.2009 — 10 AZR 222/08). Eine Arbeit­neh­me­rin war 1995 ein­ge­stellt wor­den. In ihrem Arbeits­ver­trag waren ledig­lich die Arbeits­zeit und die Grund­ver­gü­tung gere­gelt. Alle wei­te­ren Rege­lun­gen, z.B. Pro­be­zeit, Urlaub, Lohn­zu­schlä­ge und Weih­nachts­geld, waren in einer geson­der­ten Arbeits- und Sozi­al­ord­nung gere­gelt, die laut Arbeits­ver­trag „in ihrer jeweils gül­ti­gen Fas­sung” gel­ten soll­te. Der Arbeit­ge­ber nutz­te im Jahr 2005 die­se Klau­sel u.a. dazu, in der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung ein­sei­tig die Mehr­ar­beits- und Fei­er­tags­zu­schlä­ge zu strei­chen und die Zah­lung des Weih­nachts­gel­des fort­an unter einen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt zu stel­len. Die Arbeit­neh­me­rin klag­te nun die aus­ge­blie­be­ne Zah­lung des Weih­nachts­gel­des ein.

Das BAG gab ihr letzt­lich Recht. In der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung erkann­te das BAG vom Arbeit­ge­ber vor­for­mu­lier­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Obwohl Arbeits­ver­trä­ge erst seit der Schuld­rechts­re­form zum 01.01.2002 dem AGB-Recht unter­wor­fen sind, sind die­se Regeln laut BAG auch auf die sog. Alt­ver­trä­ge anzu­wen­den, aller­dings erst seit dem 01.01.2003. Das BAG sah es für die Arbeit­neh­me­rin als unzu­mut­bar an, dass sich der Arbeit­ge­ber vor­be­hal­ten hat­te, nahe­zu sämt­li­che wesent­li­che Rege­lun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses ein­sei­tig zu ändern, zumal der Arbeit­ge­ber auch kei­ner­lei Vor­aus­set­zun­gen dafür genannt hat­te, die ihn zur Ände­rung berech­ti­gen soll­ten. Damit war der Ände­rungs­vor­be­halt ins­ge­samt unwirk­sam, auch in Bezug auf die in 2005 geän­der­ten Rege­lun­gen.

Aus­nahms­wei­se kann bei „Alt­ver­trä­gen” auch eine sog. ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung in Betracht kom­men. Es ist in der Recht­spre­chung des BAG aner­kannt, dass in sol­chen Alt­fäl­len Ver­trags­klau­seln, die nach AGB-Recht unwirk­sam sind, nicht immer auto­ma­tisch ersatz­los weg­fal­len.

Eine durch den Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel ent­stan­de­ne Lücke ist im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen, wenn kei­ne gesetz­li­che Rege­lung für den betref­fen­den Rege­lungs­sach­ver­halt vor­ge­se­hen ist und ein ersatz­lo­ser Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel kei­ne ange­mes­se­ne, den typi­schen Inter­es­sen bei­der Par­tei­en gerecht wer­den­de Lösung bie­ten wür­de und sich das Fest­hal­ten am Ver­trag ohne die unwirk­sa­me Klau­sel für den Arbeit­ge­ber als unzu­mut­ba­re Här­te dar­stellt.

Im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung ver­su­chen die Gerich­te anstel­le der unwirk­sa­men Klau­sel eine Rege­lung zu fin­den, von der anzu­neh­men ist, dass Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer sie so ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die Unwirk­sam­keit der Klau­sel bereits damals bekannt gewe­sen wäre.

Die Gerich­te prü­fen aber vor einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung immer auch, ob der Arbeit­ge­ber inner­halb der vom Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­ten Über­gangs­frist bis zum 01.01.2003 ver­sucht hat, mit dem Arbeit­neh­mer eine ein­ver­nehm­li­che Ände­rung der unwirk­sa­men Klau­sel zu erzie­len. Ist das — wie hier — nicht der Fall, schei­det eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung aus. Im übri­gen muss es eine Mög­lich­keit geben, die strit­ti­gen Klau­seln klar, ver­ständ­lich, wider­spruchs­frei, trans­pa­rent und ange­mes­sen anzu­pas­sen. Für den vor­lie­gen­den Fall ver­nein­te das BAG dies, weil der vom Arbeit­ge­ber gewähl­te Ände­rungs­vor­be­halt von vor­ne her­ein viel zu weit gefasst war.

Hin­weis für Arbeit­ge­ber:

Das BAG hat­te eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung in einer Ent­schei­dung vom 12.01.2005 (5 AZR 364/04) für zuläs­sig erach­tet. In dem dort ent­schie­de­nen Fall bestand der ein­zi­ge Feh­ler in einem vor dem 01.01.2002 ver­ein­bar­ten Wider­rufs­vor­be­halt dar­in, dass die ein­zel­nen Wider­rufs­grün­de im Arbeits­ver­trag nicht näher beschrie­ben waren. Das BAG ver­wies den Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück zur ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung, ohne dass es dar­auf ein­ging, ob der Arbeit­ge­ber zuvor ver­sucht habe, mit dem Arbeit­neh­mer eine Ver­trags­an­pas­sung vor­zu­neh­men. Mög­li­cher­wei­se wird aber auch in einem solch „ein­fa­chen” Fall künf­tig von den Gerich­ten geprüft wer­den, ob eine sol­che Ver­trags­an­pas­sung wenigs­tens ver­sucht wor­den ist. Arbeit­ge­bern ist daher zu raten, aus Grün­den der Vor­sor­ge jetzt noch zu ver­su­chen, mit dem Arbeit­neh­mer eine ein­ver­nehm­li­che Ände­rung der Vor­be­halts­klau­sel zu erzie­len.

Von Bre­dow emp­fahl, bei auf­kom­men­den Fra­gen dazu Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VdAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. — www.vdaa.de — ver­wies.

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