Die Par­tei­en strei­ten über die Rück­zah­lung von Pro­vi­si­ons­vor­schüs­sen und — im Wege der Wider­kla­ge — die Zah­lung einer übli­chen Vergütung.2 Der Klä­ger ist ein Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men. Der Beklag­te war bei…

(vdaa)  Die Par­tei­en strei­ten über die Rück­zah­lung von Pro­vi­si­ons­vor­schüs­sen und — im Wege der Wider­kla­ge — die Zah­lung einer übli­chen Ver­gü­tung.
2

Der Klä­ger ist ein Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men. Der Beklag­te war bei ihm vom 1. Febru­ar 2005 bis zum 31. Mai 2006 als Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter tätig. Grund­la­ge der Zusam­men­ar­beit war ein “Ver­tre­ter­ver­trag für haupt­be­ruf­li­che Ver­tre­ter (§§ 84 ff. HGB)” vom 10./16. Janu­ar 2005 (im Fol­gen­den: Ver­tre­ter­ver­trag), in dem es aus­zugs­wei­se heißt:
“1. Über­nah­me der Ver­tre­tung
Der Ver­tre­ter über­nimmt im Haupt­be­ruf eine Ver­tre­tung für die D. Die Über­nah­me der Ver­tre­tung geschieht unter den nach­ste­hen­den Bedin­gun­gen sowie gemäß den die­sem Ver­trag bei­ge­füg­ten und den noch zu erlas­sen­den schrift­li­chen Geschäfts­an­wei­sun­gen, soweit sie die­sem Ver­trag nicht zuwi­der­lau­fen.
Die Ver­trags­part­ner sind sich einig, dass der Ver­tre­ter die Anfor­de­run­gen des Aus­bil­dungs­pro­gramms zum/zur ‚Ver­si­che­rungs­fach­man­n/-fach­frau (BWV)’ zu erfül­len hat. Steht end­gül­tig fest, dass er die­sen Anfor­de­run­gen nicht genügt, so wird der Ver­tre­ter­ver­trag grund­sätz­lich ordent­lich gekün­digt.
2. Rechts­stel­lung des Ver­tre­ters
Der Ver­tre­ter ist als selbst­stän­di­ger Gewer­be­trei­ben­der im Haupt­be­ruf (§§ 84 ff. HGB) stän­dig damit betraut, für die D Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge zu ver­mit­teln. Über sei­ne Zeit und die Art der Durch­füh­rung sei­ner Tätig­keit kann der Ver­tre­ter im Wesent­li­chen frei bestim­men.
Für die Erfül­lung sei­ner sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen (z. B. Anmel­dung sei­nes Gewer­bes nach § 14 der Gewer­be­ord­nung und Ver­steue­rung sei­ner Ein­künf­te) ist der Ver­tre­ter selbst ver­ant­wort­lich.
Der Ver­tre­ter ist Ver­mitt­lungs­agent im Sin­ne des § 43 Ver­si­che­rungs­ver­trags­ge­setz (VVG). …

4. Pro­vi­si­on des Ver­tre­ters
Der Ver­tre­ter erhält nach Maß­ga­be der bei­ge­füg­ten Pro­vi­si­ons­be­stim­mun­gen Pro­vi­sio­nen, die das vol­le Ent­gelt für sei­ne Ver­mitt­lungs- und Betreu­ungs­tä­tig­keit dar­stel­len. Er ist nicht berech­tigt, beson­de­re Gebüh­ren für die Auf­nah­me des Antrags oder aus ande­ren Grün­den zu erhe­ben.
…”
3

Mit glei­chem Datum schlos­sen die Par­tei­en “Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen zum Ver­tre­ter­ver­trag vom 1. Febru­ar 2005” (im Fol­gen­den: Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen), in denen sie ua. regel­ten:
“1. Zur Grün­dung und Kon­so­li­die­rung sei­ner Exis­tenz als selb­stän­di­ger Gewer­be­trei­ben­der nach Maß­ga­be des § 84 HGB kann der Ver­tre­ter für den Zeit­raum vom 01.02.2005 bis zum 30.04.2005 eine Auf­bau­hil­fe in Form eines gleich­blei­ben­den Vor­schus­ses in Höhe von EUR 1900,00 pro Monat, im Zeit­raum vom 01.05.2005 bis zum 31.07.2005 einen gleich­blei­ben­den Vor­schuss in Höhe von EUR 1700,00 und im Zeit­raum vom 01.08.2005 bis zum 31.01.2006 einen gleich­blei­ben­den Vor­schuss in Höhe von EUR 1500,00 von der D bekom­men.

3. Die Sum­me aller vor­ge­tra­ge­nen und noch nicht ver­rech­ne­ten Vor­schüs­se (offe­ne D-For­de­run­gen) ist wäh­rend des gesam­ten Auf­bau­hil­fe­zeit­rau­mes auf EUR 15.500,00 begrenzt. Erreicht das Ver­tre­ter­kon­to die­sen For­de­rungs­be­trag, endet die Zah­lung der Auf­bau­hil­fe unge­ach­tet des in Zif­fer 1 ver­ein­bar­ten Zeit­rau­mes.
4. Die Auf­bau­hil­fe wird jeweils monat­lich mit den auf der Grund­la­ge des Ver­tre­ter­ver­tra­ges erwor­be­nen Ansprü­chen auf Pro­vi­si­on, der ver­ein­bar­ten Boni­fi­ka­ti­on sowie sons­ti­gen Ver­gü­tun­gen ver­rech­net.
Ist eine voll­stän­di­ge Ver­rech­nung in einem Monat nicht mög­lich, wird der sich erge­ben­de Vor­schuß­sal­do vor­ge­tra­gen und ab dem 25. Tätig­keits­mo­nat mit evtl. bestehen­den Über­schüs­sen in den Fol­ge­mo­na­ten ver­rech­net. Sofern das Ver­tre­ter­kon­to aus­ge­gli­chen ist, wer­den sich erge­ben­de Über­schüs­se aus­ge­zahlt.
Der Unter­schuß wird bis zur voll­stän­di­gen Ver­rech­nung bzw. Been­di­gung des Ver­tre­ter­vor­tra­ges vor­ge­tra­gen.
5. Etwai­ge nach Aus­lau­fen der Auf­bau­hil­fe sich erge­ben­de Unter­schüs­se wer­den ab dem 25. Tätig­keits­mo­nat mit noch anfal­len­den Pro­vi­sio­nen und sons­ti­gen Ver­gü­tun­gen ein­schließ­lich Boni­fi­ka­ti­on ver­rech­net.
6. Die Vor­schuß­zah­lun­gen enden sofort mit Aus­spruch der Kün­di­gung bzw. bei Abschluß einer Been­di­gungs­ver­ein­ba­rung. Alle danach noch anfal­len­den Ver­gü­tun­gen wer­den auf einen evtl. Unter­schuß ange­rech­net.
7. Bei Aus­spruch der Kün­di­gung des Ver­tre­ter­ver­tra­ges bzw. Abschluß einer Been­di­gungs­ver­ein­ba­rung ist ein noch aus­ste­hen­der Unter­schuß vom Ver­tre­ter sofort aus­zu­glei­chen.
Kün­digt der Ver­tre­ter, ist, um das Kün­di­gungs­recht des Ver­tre­ters nicht zu erschwe­ren, ein etwai­ger sich nach Ver­rech­nung mit ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen, Boni­fi­ka­tio­nen und sons­ti­gen Ver­gü­tun­gen erge­ben­der Unter­schuß nach Ver­trags­be­en­di­gung in 12 glei­chen Monats­ra­ten an die D zurück­zu­zah­len. Die ers­te Rate ist zum Schluss des auf das Ver­trags­en­de fol­gen­den Monats zu zah­len. Die fol­gen­den Raten wer­den zum Ende der jeweils fol­gen­den Mona­te zur Zah­lung fäl­lig. Nach Ver­trags­be­en­di­gung noch anfal­len­de Ver­gü­tun­gen wer­den eben­falls auf den Unter­schuß ange­rech­net. Der Ver­tre­ter paßt die Raten­zah­lung ent­spre­chend an (d.h. Ver­kür­zung des Raten­zah­lungs­zeit­raums und/oder Redu­zie­rung der letz­ten Raten­zah­lung).

9. Der Schwer­punkt des Tätig­keits­ge­bie­tes liegt im Zustän­dig­keits­ge­biet des Herrn L.“
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Eben­falls unter dem 10./16. Janu­ar 2005 tra­fen die Par­tei­en eine “Boni­fi­ka­ti­ons­ver­ein­ba­rung zum Ver­tre­ter­ver­trag vom 01.02.2005”, nach der der Beklag­te zusätz­lich zu den Pro­vi­sio­nen eine frei­wil­li­ge Boni­fi­ka­ti­on iHv. 10.000,00 Euro bei Errei­chen von Net­to­ab­schluss­pro­vi­sio­nen iHv. 35.266,67 Euro in den ers­ten 24 Tätig­keits­mo­na­ten oder von 21.050,00 Euro vom 13. — 24. Tätig­keits­mo­nat erhal­ten soll­te. Vor­aus­ge­setzt wur­de fer­ner, dass der Ver­tre­ter­ver­trag im 25. Tätig­keits­mo­nat auf unbe­stimm­te Dau­er fort­be­steht. Mit dem Inha­ber der Agen­tur L schloss der Klä­ger mit Datum 10./14. Janu­ar 2005 eine Ver­ein­ba­rung über die Zuord­nung des Beklag­ten zu der Agen­tur L, in der es heißt:
“…
1. Der Agen­tur­ver­tre­ter (V) wird dem Ver­tre­ter zuge­ord­net.
Damit soll eine opti­ma­le Kun­den­be­treu­ung und eine höhe­re Bestands­pro­duk­ti­vi­tät erzielt wer­den.
Der Ver­tre­ter stellt dem Agen­tur­ver­tre­ter hier­für alle not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen und Hilfs­mit­tel zur Ver­fü­gung.
2. Das Neu­kun­den­ge­schäft des Agen­tur­ver­tre­ters fließt für die Dau­er der Zusam­men­ar­beit unter Berück­sich­ti­gung der Rege­lung in Zif­fer 4 in den Bestand des Ver­tre­ters ein.
3. Die im Rah­men der Zusam­men­ar­beit erziel­te Jah­res­net­to-Abschluß­pro­vi­sio­nen des v.g. Agen­tur­ver­tre­ters wird auch bei Ermitt­lung des erhöh­ten Abschluß­pro­vi­si­ons­zu­schus­ses für den Ver­tre­ter berück­sich­tigt.
4. Soll­te die Zusam­men­ar­beit zwi­schen Ver­tre­ter und Agen­tur­ver­tre­ter ent­we­der vom Ver­tre­ter, vom Agen­tur­ver­tre­ter oder von der D nicht mehr gewünscht wer­den, wird die Ver­mitt­ler-Zuord­nung been­det. Das bis dahin dem Ver­tre­ter zuge­flos­se­ne bestands- bzw. ser­vice­ver­gü­tungs­pflich­ti­ge Geschäft ver­bleibt im Bestand des Ver­tre­ters.
…”
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Mit einem Nach­trag vom 22./27. Dezem­ber 2005 wur­de die Zuord­nung des Beklag­ten zur Agen­tur L zum 31. Dezem­ber 2005 been­det. Auf sei­nen Wunsch wech­sel­te er zur Agen­tur V.
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Zur Erlan­gung der Qua­li­fi­ka­ti­on “Ver­si­che­rungs­fach­man­n/-fach­frau (BWV)” ver­an­stal­tet der Klä­ger in sei­ner Zen­tra­le in K eine Semi­nar­rei­he, bestehend aus sie­ben Grund­se­mi­na­ren und einem prü­fungs­vor­be­rei­ten­den Semi­nar. Die Semi­na­re dau­ern in der Regel fünf Arbeits­ta­ge und sol­len inner­halb eines Zeit­raums von 18 Mona­ten durch­lau­fen wer­den. Der Beklag­te erhielt regel­mä­ßig Ein­la­dun­gen zur Teil­nah­me an den Semi­na­ren.
7

Im Rah­men sei­ner Tätig­keit über­mit­tel­te der Beklag­te dem für ihn zustän­di­gen Orga­ni­sa­ti­ons­lei­ter des Klä­gers regel­mä­ßig mon­tags bis 12:00 Uhr einen Wochen­be­richt für die zurück­lie­gen­de Woche und eine Pla­nung für die fol­gen­de.
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Im Zeit­raum Febru­ar 2005 bis Janu­ar 2006 zahl­te der Klä­ger an den Beklag­ten gem. Ziff. 1 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen unter Ver­rech­nung ver­dien­ter Pro­vi­sio­nen 10.344,73 Euro.
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Mit Schrei­ben vom 30. März 2006 kün­dig­te der Beklag­te das Ver­trags­ver­hält­nis zum 31. Mai 2006. Zu die­sem Zeit­punkt ergab sich unter Ver­rech­nung von Stor­no­re­ser­ve­gut­ha­ben ein Sal­do iHv. 9.698,24 Euro zu sei­nen Las­ten.
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Mit der zunächst zum Land­ge­richt erho­be­nen und von die­sem an das Arbeits­ge­richt ver­wie­se­nen Kla­ge hat der Klä­ger unter Beru­fung auf Ziff. 7 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen den Aus­gleich des Nega­tiv­sal­dos begehrt und gel­tend gemacht, bei der dem Beklag­ten gewähr­ten Auf­bau­hil­fe habe es sich um Vor­schüs­se auf(noch) nicht ins Ver­die­nen gebrach­te Pro­vi­sio­nen gehan­delt, zu deren Rück­zah­lung der Beklag­te ver­pflich­tet sei. Der Beklag­te sei als selb­stän­di­ger Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter ent­spre­chend den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen bei ihm tätig gewe­sen.
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Der Klä­ger hat, soweit für die Revi­si­on noch von Inter­es­se, bean­tragt,
1. den Beklag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 9.698,24 Euro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz aus 7.273,71 Euro seit dem 1. März 2007 sowie aus 2.424,53 Euro seit dem 9. August 2007 zu zah­len,
2. die Wider­kla­ge abzu­wei­sen.
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Der Beklag­te hat bean­tragt,
1. die Kla­ge abzu­wei­sen,
2. den Klä­ger zu ver­ur­tei­len, an ihn 6.565,78 Euro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz seit dem 1. Juni 2006 zu zah­len.
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Der Beklag­te hat gel­tend gemacht, kei­ne Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se erhal­ten zu haben. Die Beson­de­ren Ver­ein­ba­run­gen sei­en dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die Auf­bau­hil­fe als Ver­gü­tung wäh­rend der Start­pha­se garan­tiert sein sol­le. Das erge­be sich zumin­dest bei Anwen­dung der Unklar­hei­ten­re­ge­lung des § 305c Abs. 2 BGB. Dar­über hin­aus benach­tei­li­ge ihn die Rück­zah­lungs­klau­sel unan­ge­mes­sen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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In zwei­ter Linie hat der Beklag­te gel­tend gemacht, sein Ver­trags­ver­hält­nis zum Klä­ger sei als Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen, und vor­ge­bracht, er habe sei­ne Tätig­keit nicht frei gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit nicht frei bestim­men kön­nen. Die Zuord­nung zu den Agen­tu­ren L und V hät­te ihn ört­lich ein­ge­schränkt, zudem sei er an die Büro­zei­ten der jewei­li­gen Agen­tur gebun­den gewe­sen. Auf Anwei­sung des Klä­gers habe er min­des­tens 15 bis 20 Ter­mi­ne pro Woche ver­ein­ba­ren und wahr­neh­men müs­sen, davon min­des­tens drei bis vier in den Abend­stun­den.
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Der Beklag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, eine Ver­gü­tung allein auf Pro­vi­si­ons­ba­sis sei im Arbeits­ver­hält­nis sit­ten­wid­rig. Des­halb kön­ne er die übli­che Ver­gü­tung bean­spru­chen, die sich aus den Tarif­ver­trä­gen für das pri­va­te Ver­si­che­rungs­ge­wer­be erge­be. Danach habe er für den Zeit­raum sei­ner Tätig­keit beim Klä­ger ins­ge­samt 28.624,13 Euro brut­to zu bean­spru­chen. Abzüg­lich erhal­te­ner Zah­lun­gen iHv. 21.893,35 Euro ver­blei­be ein rest­li­cher Ver­gü­tungs­an­spruch iHv. 6.730,78 Euro brut­to.
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Das Arbeits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Wider­kla­ge abge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung des Beklag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt der Beklag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag und sein Wider­kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­grün­de

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Die Revi­si­on des Beklag­ten ist unbe­grün­det. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung des Beklag­ten gegen das der Kla­ge statt­ge­ben­de und die Wider­kla­ge abwei­sen­de Urteil des Arbeits­ge­richts zu Recht zurück­ge­wie­sen.
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I. Zutref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht als Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­ord­net. Der Beklag­te war sowohl nach dem Ver­tre­ter­ver­trag vom 10./16. Janu­ar 2005 als auch des­sen prak­ti­scher Durch­füh­rung selb­stän­di­ger Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter iSd. § 92 Abs. 1, § 84 Abs. 1 HGB.
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1. Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selb­stän­dig, wer im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann. Auch im Rah­men von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB sind alle Umstän­de des Falls in Betracht zu zie­hen und schließ­lich in ihrer Gesamt­heit zu wür­di­gen. Die her­an­zu­zie­hen­den Anknüp­fungs­punk­te müs­sen sich den gesetz­li­chen Unter­schei­dungs­merk­ma­len zuord­nen lassen(Senat 15. Dezem­ber 1999 — 5 AZR 169/99 — zu B II 2 der Grün­de, BAGE 93, 132; 15. Dezem­ber 1999 — 5 AZR 3/99 — zu II 2 der Grün­de, BAGE 93, 112; 20. Sep­tem­ber 2000 — 5 AZR 271/99 — zu II 1 der Grün­de, BAGE 95, 324). Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­ge­bend (Senat 25. Mai 2005 — 5 AZR 347/04 — zu I der Grün­de, BAGE 115, 1; 30. Sep­tem­ber 1998 — 5 AZR 563/97 — BAGE 90, 36). Das bedeu­tet aber nicht, dass die Ver­trags­ty­pen­wahl der Par­tei­en gänz­lich bedeu­tungs­los wäre. Kann die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit typo­lo­gisch sowohl in einem Arbeits­ver­hält­nis als auch selb­stän­dig erbracht wer­den, ist die Ent­schei­dung der Ver­trags­par­tei­en für einen bestimm­ten Ver­trags­ty­pus im Rah­men der bei jeder Sta­tus­be­ur­tei­lung erfor­der­li­chen Gesamt­ab­wä­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen.
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2. Unter bei­den Aspek­ten des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB war der Beklag­te in einem für den Selb­stän­di­gen­sta­tus erfor­der­li­chen Maße frei von Wei­sun­gen.
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a) Das gilt zunächst für die Arbeits­zeit.
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aa) Der Ver­tre­ter­ver­trag ent­hält zu Beginn und Ende einer täg­li­chen Arbeits­zeit kei­ner­lei Vor­ga­ben. Der Beklag­te hat­te kei­ne fes­ten Arbeits­zei­ten. Aus der Ver­ein­ba­rung der Zuord­nung des Beklag­ten zu der Agen­tur L vom 10./14. Janu­ar 2005 ergibt sich kei­ne ver­bind­li­che Fest­le­gung sei­ner Arbeits­zei­ten in Anleh­nung an die Öff­nungs­zei­ten des Agen­tur­bü­ros. Die­se Ver­ein­ba­rung ist die recht­li­che Grund­la­ge für die in Ziff. 9 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen getrof­fe­ne Rege­lung, der Schwer­punkt des Tätig­keits­ge­biets des Beklag­ten sol­le im Zustän­dig­keits­ge­biet des Herrn L lie­gen. Damit wur­de ein Tätig­keits­be­zirk fest­ge­legt, jedoch kei­ne zeit­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit begrün­det.
23

bb) Die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­tre­ter­ver­trags lässt eine zeit­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit nicht erken­nen.
24

Der Beklag­te macht zwar gel­tend, in den Agen­tu­ren L und V fes­ten Arbeits­zei­ten unter­wor­fen gewe­sen zu sein. Es fehlt aber an hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­tem Tat­sa­chen­vor­trag dazu, wann der Beklag­te von wel­chem Ver­tre­ter des Klä­gers eine Wei­sung wel­chen Inhalts erhal­ten hät­te.
25

Der Arbeits­zeit­sou­ve­rä­ni­tät des Beklag­ten steht die von ihm behaup­te­te Ver­pflich­tung zur Teil­nah­me an Bespre­chungs­ter­mi­nen mit einem Orga­ni­sa­ti­ons­lei­ter des Klä­gers nicht ent­ge­gen. In einer ver­bind­li­chen Teil­nah­me an Bespre­chungs­ter­mi­nen liegt zwar eine Beein­träch­ti­gung der Frei­heit zur Bestim­mung der Lage der Arbeits­zeit. Eine Anord­nung, an einem bestimm­ten Wochen­tag an einer Bespre­chung teil­zu­neh­men, stellt jedoch kei­nen so gra­vie­ren­den Ein­griff dar, dass er mit dem Sta­tus eines Selb­stän­di­gen unver­ein­bar wäre(Senat 15. Dezem­ber 1999 — 5 AZR 169/99 — zu B II 2 a aa der Grün­de, BAGE 93, 132).
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Eben­so wenig füh­ren die vom Beklag­ten behaup­te­ten Vor­ga­ben des Klä­gers, pro Woche 15 bis 20 Kun­den besu­chen zu müs­sen, davon min­des­tens drei bis vier in den Abend­stun­den, zu einer zeit­li­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit. Zwar kann sich eine sol­che aus der Fest­le­gung eines in einer bestimm­ten Zeit­span­ne zu erle­di­gen­den Min­dest­solls erge­ben. Das ist aber nicht anzu­neh­men, wenn die Gren­zen so gesetzt sind, dass dem Mit­ar­bei­ter ein erheb­li­cher Spiel­raum verbleibt(Senat 15. Dezem­ber 1999 — 5 AZR 770/98 — zu II 1 b der Grün­de, AP HGB § 92 Nr. 6 = EzA BGB § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 79; 26. Mai 1999 — 5 AZR 469/98 — AP BGB § 611 Abhän­gig­keit Nr. 104 = EzA BGB § 611 Arbeit­neh­mer­be­griff Nr. 75). Inso­weit fehlt es an Sach­vor­trag des Beklag­ten zur zeit­li­chen Inan­spruch­nah­me der von ihm behaup­te­ten Zahl von Kun­den­be­su­chen und einer damit ver­bun­de­nen Ein­engung sei­nes Spiel­raums zur Bestim­mung von Dau­er und Lage sei­ner Arbeits­zeit. Im Übri­gen liegt es für einen Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter im Haupt­be­ruf nahe, dass er mög­lichst vie­le Kun­den besucht.
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b) Der Beklag­te war auch bei der Gestal­tung sei­ner Tätig­keit im Wesent­li­chen frei.
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aa) Dem Beklag­ten war ver­trag­lich kein bestimm­ter Arbeits­ort vor­ge­ge­ben. Er muss­te weder die Räum­lich­kei­ten des Klä­gers noch die der Agen­tu­ren L bzw. V auf­su­chen, um von dort aus tätig zu wer­den. Soll­te er das gleich­wohl getan haben, so lag dem kei­ne ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung durch den Klä­ger zugrun­de. Die blo­ße “Zuord­nung” zu einer bestimm­ten Agen­tur — Ziff. 9 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen — begrün­de­te kei­nen Zwang, von dort aus der Ver­tre­ter­tä­tig­keit nach­zu­ge­hen. Der Beklag­te durf­te, muss­te jedoch nicht auf die Res­sour­cen der Agen­tu­ren zurück­grei­fen.
29

Durch die Zuord­nung zu einer Agen­tur gem. Ziff. 9 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen war dem Beklag­ten aller­dings ein bestimm­ter Arbeits­be­zirk vor­ge­ge­ben. Die Zuwei­sung eines bestimm­ten Bezirks oder eines bestimm­ten Kun­den­krei­ses ist jedoch mit dem Sta­tus eines selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ters ver­ein­bar. Dies ergibt sich bereits aus § 87 Abs. 2 HGB, in dem eine sol­che Abre­de vor­aus­ge­setzt wird. Für den Beklag­ten als Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter gilt nichts anderes(vgl. ausf. Senat 15. Dezem­ber 1999 — 5 AZR 3/99 — zu II 2 b aa der Grün­de, BAGE 93, 112). Im Übri­gen wird die Frei­heit zur Gestal­tung der Tätig­keit iSv. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB durch die Fest­le­gung eines geo­gra­fi­schen Bereichs, inner­halb des­sen die betref­fen­de Tätig­keit ent­fal­tet wer­den soll, nicht berührt.
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bb) Eben­so wenig beein­träch­ti­gen die vom Beklag­ten vor­ge­tra­ge­nen Berichts­pflich­ten sei­ne Frei­heit bei der Gestal­tung sei­ner Tätig­keit in einem mit dem Selb­stän­di­gen­sta­tus nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Maße. Nach § 86 Abs. 2 HGB hat der Han­dels­ver­tre­ter dem Unter­neh­mer die erfor­der­li­chen Nach­rich­ten zu geben, nament­lich ihm von jeder Geschäfts­ver­mitt­lung und von jedem Geschäfts­ab­schluss unver­züg­lich Mit­tei­lung zu machen. Über die­se Berichts­pflicht eines selb­stän­di­gen Han­dels­ver­tre­ters gin­ge eine dem Beklag­ten abver­lang­te Vor­la­ge von Wochen­be­rich­ten nicht hin­aus. Die vor­ge­tra­ge­ne Wei­sung, einem Orga­ni­sa­ti­ons­lei­ter des Klä­gers jeweils mon­tags bis 12:00 Uhr eine Pla­nung für die fol­gen­de Woche zu über­mit­teln, ver­mag die selbst­be­stimm­te Gestal­tung der Tätig­keit solan­ge nicht zu beein­träch­ti­gen, wie der Han­dels­ver­tre­ter sei­ne Pla­nung ohne ver­bind­li­che Vor­ga­ben des Unter­neh­mers eigen­stän­dig vor­neh­men kann.
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Ent­spre­chen­des gilt für die von dem Beklag­ten behaup­te­ten Kon­troll­an­ru­fe bei zwei von ihm besuch­ten Kun­den. Die­se sind von der Inter­es­sen­wahr­neh­mungs­pflicht des § 86 Abs. 1 HGB abgedeckt(vgl. Senat 20. Sep­tem­ber 2000 — 5 AZR 271/99 — zu II 2 b ee der Grün­de, BAGE 95, 324).
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c) Die Teil­nah­me des Beklag­ten an dem tätig­keits­be­glei­ten­den Aus­bil­dungs­pro­gramm “zum/zur Ver­si­che­rungs­fach­man­n/-fach­frau (BWV)” steht der Annah­me eines selb­stän­di­gen Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter­ver­hält­nis­ses nicht ent­ge­gen. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine ver­pflich­ten­de tätig­keits­be­glei­ten­de Aus­bil­dung zur Ein­ord­nung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses als Arbeits­ver­hält­nis füh­ren kann. Denn zum einen ent­springt die Aus­bil­dung des Beklag­ten zum Ver­si­che­rungs­fach­mann dem berech­tig­ten Inter­es­se des Klä­gers an einer mög­lichst effi­zi­en­ten Tätig­keit des Beklag­ten, der wie­der­um sei­ner­seits von einer sol­chen Aus­bil­dung pro­fi­tie­ren konnte(vgl. Senat 20. Sep­tem­ber 2000 — 5 AZR 271/99 — zu II 2 b ff der Grün­de, BAGE 95, 324). Zum ande­ren führt der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­te Umfang der Aus­bil­dung — ins­ge­samt 35 Arbeits­ta­ge im Jahr — ange­sichts des Nut­zens für den Beklag­ten zu kei­ner über­mä­ßi­gen Beschrän­kung der frei­en Gestal­tung von Arbeits­zeit und Tätig­keit.
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d) Die von der Revi­si­on zu Recht als feh­lend gerüg­te Gesamt­wür­di­gung kann der Senat auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts selbst vor­neh­men. Sie kann nur zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass das Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht als Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen ist. Die Frei­heit des Beklag­ten bei der Gestal­tung von Arbeits­zeit und Tätig­keit wur­de von dem Klä­ger nicht in einem mit dem Selb­stän­di­gen­sta­tus nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Umfang ein­ge­schränkt. Da die Tätig­keit eines Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters sowohl selb­stän­dig — § 92 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 84 Abs. 1 HGB — als auch im Rah­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses — § 92 Abs. 1 in Verb. mit § 84 Abs. 2 HGB — erbracht wer­den kann, ist bei der Gesamt­wür­di­gung zudem die Ver­trags­ty­pen­wahl der Par­tei­en zu berück­sich­ti­gen. Wenn die tat­säch­li­che Hand­ha­bung nicht zwin­gend für ein Arbeits­ver­hält­nis spricht, müs­sen sich die Par­tei­en an dem von ihnen gewähl­ten Ver­trags­ty­pus fest­hal­ten las­sen. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn die Par­tei­en oder eine von ihnen im Geschäfts­ver­kehr gänz­lich uner­fah­ren sind. Das ist aber weder bei dem Klä­ger als Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men, noch beim Beklag­ten der Fall. Nach dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Bezug genom­me­nen Akten­in­halt war der Beklag­te nach eige­nem Vor­brin­gen bereits zuvor als frei­er Han­dels­ver­tre­ter für ver­schie­de­ne Unter­neh­men tätig. Nach dem Ver­tre­ter­ver­trag vom 10./16. Janu­ar 2005 war der Beklag­te “stän­dig damit betraut, für die D Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge zu ver­mit­teln”. Dabei wur­de er als selb­stän­di­ger Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter iSd. § 92 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB tätig.
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II. Die Kla­ge ist begrün­det. Der Klä­ger kann vom Beklag­ten die Rück­zah­lung nicht ins Ver­die­nen gebrach­ter Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se ver­lan­gen. Der Anspruch ergibt sich aus Ziff. 7 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen.
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1. Nach Ziff. 7 Abs. 1 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen ist der Beklag­te ver­pflich­tet, bei Been­di­gung des Ver­tre­ter­ver­trags nach Maß­ga­be der Raten­re­ge­lung in Abs. 2 einen noch aus­ste­hen­den Unter­schuss aus­zu­glei­chen.
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a) Bei den Rege­lun­gen zur Auf­bau­hil­fe in den Beson­de­ren Ver­ein­ba­run­gen han­delt es sich nach der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Senats(1. März 2006 — 5 AZR 363/05 — Rn. 20 ff., BAGE 117, 155) vor­ge­nom­me­nen recht­li­chen Wer­tung, die von den Par­tei­en nicht ange­grif­fen wird, um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), die vom Klä­ger für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen gleich­lau­tend ver­wen­det und dem Beklag­ten bei Ver­trags­schluss gestellt wur­den. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Anhalts­punkt für die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut. Von Bedeu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis sind fer­ner der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Rege­lungs­zweck sowie die der jeweils ande­ren Sei­te erkenn­ba­re Inter­es­sen­la­ge der Betei­lig­ten (Senat 19. März 2008 — 5 AZR 429/07 — Rn. 24, BAGE 126, 198). Die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist durch das Revi­si­ons­ge­richt unein­ge­schränkt zu über­prü­fen (Senat 26. Sep­tem­ber 2007 — 5 AZR 808/06 — Rn. 13, AP TVG § 1 Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13).
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b) Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze ist die ver­ein­bar­te Auf­bau­hil­fe als Vor­schuss auf Pro­vi­sio­nen zu qua­li­fi­zie­ren, der nach Ziff. 7 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen bei Vor­lie­gen eines “Unter­schus­ses” zum Zeit­punkt der Ver­trags­be­en­di­gung zurück­zu­zah­len ist.
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aa) Schon der Wort­laut von Ziff. 1 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen ist ein­deu­tig. Danach wird die Auf­bau­hil­fe zur Grün­dung und Kon­so­li­die­rung der Exis­tenz des Beklag­ten als selb­stän­di­ger Gewer­be­trei­ben­der “in Form eines gleich­blei­ben­den Vor­schus­ses” nach Maß­ga­be der dort auf­ge­führ­ten zeit­li­chen Staf­fe­lung gezahlt. Durch die drei­ma­li­ge Ver­wen­dung des Begriffs “gleich­blei­ben­der Vor­schuss” kann die Rege­lung von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se nur als blo­ße Vor­schuss­re­ge­lung ver­stan­den wer­den, zumal es in Ziff. 4 Ver­tre­ter­ver­trag heißt, die Pro­vi­sio­nen stell­ten “das vol­le Ent­gelt für sei­ne Ver­mitt­lungs- und Betreu­ungs­tä­tig­keit” dar. Die wei­te­ren Rege­lun­gen in den Beson­de­ren Ver­ein­ba­run­gen bestä­ti­gen, dass die Zah­lung eines Vor­schus­ses, nicht aber eines garantierten(Mindest-)Entgelts ver­ein­bart war. So sieht Ziff. 4 vor, dass die Auf­bau­hil­fe jeweils monat­lich mit den auf der Grund­la­ge des Ver­tre­ter­ver­trags erwor­be­nen Ansprü­chen auf Pro­vi­si­on, der ver­ein­bar­ten Boni­fi­ka­ti­on sowie sons­ti­gen Ver­gü­tun­gen ver­rech­net wird. Ziff. 3 begrenzt die Sum­me aller vor­ge­tra­ge­nen und noch nicht ver­rech­ne­ten Vor­schüs­se auf eine bestimm­te Sum­me. In Ziff. 6 heißt es, die Vor­schuss­zah­lun­gen ende­ten sofort mit Aus­spruch einer Kün­di­gung bzw. des Abschlus­ses einer Been­di­gungs­ver­ein­ba­rung. Auch der all­ge­mei­ne Sprach­ge­brauch schließt ein Ver­ständ­nis des Begriffs “Vor­schuss” als “Garan­tie­ein­kom­men”, “Min­des­tent­gelt” oder “Fixum” aus.
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bb) Ange­sichts der Ein­deu­tig­keit der Rege­lung ist für die Anwen­dung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Die Unklar­hei­ten­re­ge­lung setzt vor­aus, dass die Aus­le­gung einer All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung min­des­tens zwei Ergeb­nis­se als ver­tret­bar erschei­nen lässt und kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müs­sen “erheb­li­che Zwei­fel” an der rich­ti­gen Aus­le­gung bestehen. Die ent­fern­te Mög­lich­keit, zu einem ande­ren Ergeb­nis zu kom­men, genügt für die Anwen­dung der Bestim­mung nicht(BAG 10. Dezem­ber 2008 — 10 AZR 1/08 — Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).
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cc) Die in Ziff. 7 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen vor­ge­se­he­ne Rück­zah­lungs­pflicht unter­liegt nicht der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie kei­ne von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de Rege­lung ist, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.
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Rechts­vor­schrif­ten iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Geset­zes­be­stim­mun­gen selbst, son­dern die dem Gerech­tig­keits­ge­bot ent­spre­chen­den all­ge­mein aner­kann­ten Rechts­grund­sät­ze, die Regeln des Rich­ter­rechts oder die auf­grund ergän­zen­der Aus­le­gung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jewei­li­gen Schuld­ver­hält­nis­ses zu ent­neh­men­den Rech­te und Pflichten(Senat 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — Rn. 18, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Der Beklag­te wäre auch ohne Ziff. 7 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen ver­pflich­tet, nicht ins Ver­die­nen gebrach­te Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se zurück­zu­zah­len. Ein Vor­schuss ist eine vor­weg­ge­nom­me­ne Ver­gü­tungs­til­gung. Ent­steht die For­de­rung nicht oder nicht zeit­ge­recht, ist der Vor­schuss­neh­mer ver­pflich­tet, den erhal­te­nen Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­ge­wäh­ren. Wird der Ver­trag been­det, ist der Vor­schuss aus­zu­glei­chen (BAG 25. Sep­tem­ber 2002 — 10 AZR 7/02 — zu II 3 a der Grün­de, BAGE 103, 1).
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dd) Eine hier­von abwei­chen­de und damit die unein­ge­schränk­te Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB eröff­nen­de Wir­kung erhält Ziff. 7 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen nicht dadurch, dass der Beklag­te durch die Gewäh­rung von Vor­schüs­sen in einer sei­ne Berufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG beein­träch­ti­gen­den Wei­se an den Klä­ger gebun­den würde(vgl. zu einer Ver­ein­ba­rung, nach der ein Han­dels­ver­tre­ter dem Unter­neh­mer Schu­lungs­kos­ten antei­lig zu erstat­ten hat BAG 24. Okto­ber 2002 — 6 AZR 632/00 — zu II 3 b der Grün­de, BAGE 103, 180; zur Bin­dung eines Arbeit­neh­mers durch eine Son­der­zah­lung BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — Rn. 24, BAGE 124, 259).
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Mit sei­ner “Auf­bau­hil­fe” bin­det der Klä­ger den Beklag­ten zwar inso­fern an sich, als bei Ver­trags­schluss damit zu rech­nen war, der Beklag­te wer­de als in der Ver­si­che­rungs­bran­che Uner­fah­re­ner in der Anfangs­pha­se sei­ner Tätig­keit die Vor­schüs­se nicht sogleich in vol­ler Höhe ins Ver­die­nen brin­gen kön­nen und sich zunächst bei dem Klä­ger “ver­schul­den”. Die Vor­schüs­se lagen aber pri­mär im Inter­es­se des Beklag­ten, der sie nach Ziff. 1 Beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen bean­spru­chen konn­te, aber nicht muss­te. Sie gewähr­leis­te­ten ihm in der Anfangs­pha­se des Ver­trags­ver­hält­nis­ses kon­ti­nu­ier­li­che Ein­nah­men unab­hän­gig vom Erfolg sei­ner Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit. Außer­dem waren sie zeit­lich auf ein Jahr und in der Höhe auf max. 15.500,00 Euro begrenzt. Schließ­lich muss­ten die Vor­schüs­se, sofern sie nicht ins Ver­die­nen gebracht wur­den, bei einer Kün­di­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters nicht sofort in vol­ler Höhe, son­dern in zwölf glei­chen Monats­ra­ten zurück­ge­zahlt wer­den.
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2. Die Ver­gü­tung eines frei­en Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters nur auf der von § 92 Abs. 3 HGB vor­ge­se­he­nen Pro­vi­si­ons­ba­sis ohne Gewäh­rung eines — wie auch immer gear­te­ten — Garantieeinkommens(Ziff. 4 Ver­tre­ter­ver­trag) ist AGB-recht­lich nicht zu bean­stan­den. Klau­seln, die den Umfang der von den Par­tei­en geschul­de­ten Ver­trags­leis­tung fest­le­gen, unter­lie­gen nicht der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB. Der ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le auf einen Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 in Verb. mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hält die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung Stand. Ziff. 4 Ver­tre­ter­ver­trag regelt klar und ver­ständ­lich, dass die ver­ein­bar­te Pro­vi­si­on das vol­le Ent­gelt für die Tätig­keit des Beklag­ten dar­stellt.
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3. Die Höhe der nicht ins Ver­die­nen gebrach­ten Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se ist zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig. Der Zins­an­spruch des Klä­gers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2, § 291 BGB.
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III. Die Wider­kla­ge ist unbe­grün­det.
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Der Beklag­te kann eine übli­che Ver­gü­tung nach § 612 Abs. 2 BGB nicht bean­spru­chen. Die Höhe der Ver­gü­tung ist bestimmt durch die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung in Ziff. 4 Ver­tre­ter­ver­trag. Dass die dort in Bezug genom­me­nen Pro­vi­si­ons­be­stim­mun­gen unwirk­sam wären, hat der Beklag­te nicht gel­tend gemacht.
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IV. Der Beklag­te hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der erfolg­lo­sen Revi­si­on zu tra­gen.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 9.6.2010, 5 AZR 332/09

Infor­ma­tio­nen:

  • Ver­öf­fent­licht: 09.06.2010