(Stutt­gart) Der Arbeit­ge­ber hat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der Arbeits­stät­ten­ver­ord­nung (ArbStättV), soweit erfor­der­lich, ein all­ge­mei­nes oder auf ein­zel­ne Berei­che der Arbeits­stät­te beschränk­tes Rauch­ver­bot zu erlas­sen. Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Dienst­be­rech­tig­te Räu­me, Vor­rich­tun­gen oder Gerät­schaf­ten so ein­zu­rich­ten und zu unter­hal­ten und Dienst­leis­tun­gen so zu regeln, dass der Ver­pflich­te­te gegen Gefahr für Leben und Gesund­heit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienst­leis­tung es gestat­tet. § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Ber­li­ner Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes vom 16. Novem­ber 2007 (NRSG) ver­bie­tet das Tabak­rau­chen in Gast­stät­ten.

Dar­auf ver­weist der Stutt­gar­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Micha­el Henn, Prä­si­dent des VdAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 19.05.2009, Az.: 9 AZR 241/08.

In dem Fall ist der Klä­ger als Tisch-Chef am Rou­let­te­tisch eines Spiel­saals der Beklag­ten in Ber­lin tätig. In dem Spiel­saal besteht ein räum­lich nicht abge­trenn­ter Bar­be­reich, der von einem ande­ren Unter­neh­men betrie­ben wird. Im gan­zen Spiel­saal wird geraucht.

Der Neun­te Senat des BAG hat der auf Zuwei­sung eines tabak­rauch­frei­en Arbeits­plat­zes gerich­te­ten Kla­ge im Unter­schied zu den Vor­in­stan­zen statt­ge­ge­ben, betont Henn.

Der Anspruch des Klä­gers beruht auf § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 ArbStättV. In dem Spiel­saal, in dem der Klä­ger tätig ist, wird eine Gast­stät­te iSv. § 1 Abs. 1 des Gast­stät­ten­ge­set­zes betrie­ben. Dort ist es des­halb nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ver­bo­ten zu rau­chen. Die­ses Rauch­ver­bot beschränkt die ua. von § 5 Abs. 2 ArbStättV geschütz­te unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit der Beklag­ten. Das Rauch­ver­bot ist nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 30. Juli 2008 hin­sicht­lich der Betrei­ber sog. Ein­raum­gast­stät­ten unver­ein­bar mit Art. 12 Abs. 1 GG und damit ver­fas­sungs­wid­rig, jedoch nicht nich­tig (- 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 — NJW 2008, 2409). Der Lan­des­ge­setz­ge­ber hat bis 31. Dezem­ber 2009 eine Neu­re­ge­lung zu tref­fen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG bleibt bis zu einer ver­fas­sungs­ge­mä­ßen Neu­re­ge­lung wegen der hohen Bedeu­tung des Schut­zes der Bevöl­ke­rung vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens anwend­bar. Das Rau­chen in Gast­stät­ten ist in Ber­lin wei­ter­hin unter­sagt.

Henn emp­fahl, das Urteil zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. — www.vdaa.de — ver­wies.   

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