(Stutt­gart) Bei einer ordent­li­chen Arbeit­ge­ber­kün­di­gung muss der Arbeit­neh­mer die Nicht­ein­hal­tung der objek­tiv rich­ti­gen Kün­di­gungs­frist inner­halb der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend machen, wenn sich die mit zu kur­zer Frist aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung nicht als eine sol­che mit der recht­lich gebo­te­nen Frist aus­le­gen lässt.

Bedürf­te die Kün­di­gung der Umdeu­tung in eine Kün­di­gung mit zutref­fen­der Frist, gilt die mit zu kur­zer Frist aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung nach § 7 KSchG als rechts­wirk­sam und been­det das Arbeits­ver­hält­nis zum „fal­schen“ Ter­min, wenn die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge nicht bin­nen drei Wochen nach Zugang der schrift­li­chen Kün­di­gung erho­ben wor­den ist.

Dar­auf ver­weist der Ham­bur­ger Fach­an­walt für Arbeits­recht Mat­thi­as W. Kroll, LL.M., Lei­ter des Fach­aus­schus­ses „Kün­di­gungs­schutz­recht“ des VdAA-Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG)  vom 1. Sep­tem­ber 2010 — 5 AZR 700/09.

Der am 9. Novem­ber 1972 gebo­re­ne Klä­ger war seit dem 1. August 1995 als Mit­ar­bei­ter an einer Tank­stel­le beschäf­tigt. Im Früh­jahr 2007 über­nahm die Beklag­te den Betrieb von einer Vor­päch­te­rin, für die der Klä­ger seit dem 1. Janu­ar 1999 arbei­te­te. Mit Schrei­ben vom 22. April 2008 kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis zum 31. Juli 2008. Im Novem­ber 2008 erhob der Klä­ger Kla­ge auf Leis­tung der Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung für die Mona­te August und Sep­tem­ber 2008 mit der Begrün­dung, die gesetz­li­che Kün­di­gungs­frist betra­ge fünf Mona­te zum Monats­en­de, weil er ins­ge­samt mehr als zwölf Jah­re beschäf­tigt gewe­sen sei. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bestimmt, dass bei der Berech­nung der Beschäf­ti­gungs­dau­er Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Lebens­jahrs lie­gen, nicht berück­sich­tigt wer­den, sei nicht anzu­wen­den. Die Vor­schrift ver­sto­ße gegen das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters.

Das Arbeits­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Die Revi­si­on der Beklag­ten war erfolg­reich, so betont Kroll.

Die von der Beklag­ten gewähl­te Kün­di­gungs­frist war zu kurz. Die Beklag­te berück­sich­tig­te zum einen nur die Beschäf­ti­gungs­zeit des Klä­gers bei ihrer unmit­tel­ba­ren Rechts­vor­gän­ge­rin ab 1. Janu­ar 1999. Der Klä­ger war aber bereits seit dem 1. August 1995 bei einer wei­te­ren Rechts­vor­gän­ge­rin der Beklag­ten beschäf­tigt. Schon die Berück­sich­tung der nach Voll­endung des 25. Lebens­jahrs des Klä­gers lie­gen­den Beschäf­ti­gungs­zeit führ­te zu einer Kün­di­gungs­frist von vier Mona­ten zum Monats­en­de (hier: 31. August 2008). Zudem darf § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ange­wen­det wer­den, weil eine der­ar­ti­ge Rege­lung mit dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on unver­ein­bar ist (EuGH vom 19. Janu­ar 2010 — C-555/07 — Kücük­de­veci). Die recht­lich gebo­te­ne Kün­di­gungs­frist betrug des­halb fünf Mona­te zum Monats­en­de (hier: 30. Sep­tem­ber 2008). 

Gleich­wohl blieb die Kla­ge ohne Erfolg. Der Senat konn­te die aus­drück­lich zum 31. Juli 2008 erklär­te Kün­di­gung der Beklag­ten weder nach ihrem Inhalt noch nach den sons­ti­gen Umstän­den als eine Kün­di­gung zum 30. Sep­tem­ber 2008 aus­le­gen. Der Klä­ger hät­te des­halb die unzu­tref­fend ange­nom­me­ne Kün­di­gungs­frist bin­nen drei Wochen nach Zugang der Kün­di­gung gericht­lich gel­tend machen müs­sen (§ 4 Satz 1 KSchG). Da das nicht erfolg­te, hat die Kün­di­gung das Arbeits­ver­hält­nis zum 31. Juli 2008 auf­ge­löst (§ 7 KSchG). Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung für die Mona­te August und Sep­tem­ber 2008 steht dem Klä­ger nicht zu.

Kroll emp­fahl, dies zu beach­ten und bei allen arbeits­recht­li­chen Fra­gen unver­züg­lich Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VdAA-Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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Mat­thi­as W. Kroll, LL.M.
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht/
Mas­ter of Insuran­ce Law
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