(Stutt­gart) Nach Ent­schei­dun­gen des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts kann ein schwer­be­hin­der­ter Bewer­ber um einen aus­ge­schrie­be­nen Arbeits­platz eine Ent­schä­di­gung ver­lan­gen, wenn der Arbeit­ge­ber ihn wegen sei­ner Behin­de­rung benach­tei­ligt hat.

Dar­auf ver­weist der Frank­fur­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Dr. Nor­bert Pflü­ger, Vize­prä­si­dent des VdAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart,  unter Hin­weis auf die am 30.10.2009 ver­öf­fent­lich­ten Urtei­le des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) vom 28.08.2009, Az.: 19/3 Sa 340/08 und 19/3 Sa 1636/08.

Zur Wider­le­gung der Benach­tei­li­gungs­ver­mu­tung kön­ne sich der Arbeit­ge­ber jedoch auf alle geeig­ne­ten objek­ti­ven Tat­sa­chen beru­fen. Dar­an sei er durch eine feh­len­de Unter­rich­tung nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nicht gehin­dert. Ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber kön­ne sich aller­dings nur auf sol­che Aus­wahl­grün­de stüt­zen, die doku­men­tiert sei­en. Im Rah­men eines gericht­li­chen Ver­fah­rens sei zwar die Ergän­zung, nicht aber die Nach­ho­lung der Doku­men­ta­ti­on zuläs­sig (19/3 Sa 1636/08).

Nach einer wei­te­ren Ent­schei­dung (19/3 Sa 340/08) ist die ver­zö­ger­te Unter­rich­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über den Ein­gang einer Bewer­bung eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen allein nicht geeig­net, die Ver­mu­tung der Benach­tei­li­gung wegen einer Behin­de­rung zu begrün­den, wenn die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung noch so recht­zei­tig unter­rich­tet wird, dass sie bei der Vor­auswahl die Belan­ge der schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber ver­tre­ten kann. Auch bestün­den die Pflich­ten nach § 81 Abs. 1 Satz 7–9 SGB IX nur, wenn der Arbeit­ge­ber sei­ne gesetz­li­che Beschäf­ti­gungs­pflicht nicht erfül­le. Grund­sätz­lich fol­ge weder aus § 15 AGG noch aus § 242 BGB ein Anspruch des abge­lehn­ten Bewer­bers auf Mit­te­lung der Grün­de.

Hin­ter­grund bei­der Ent­schei­dun­gen, so Pflü­ger, waren meh­re­re Kla­gen eines behin­der­ten Stel­len­be­wer­bers gegen öffent­li­che Arbeit­ge­ber, die sei­ne Bewer­bun­gen abschlä­gig beschie­den hat­ten. Dar­auf­hin hat­te der abge­lehn­te Bewer­ber Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che wegen Benach­tei­li­gung auf­grund sei­ner Behin­de­run­gen gegen­über den Arbeit­ge­bern gericht­lich gel­tend gemacht.

Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt wies in der einen Ent­schei­dung 19/3 Sa 340/08 dar­auf hin, dass dem Klä­ger ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch man­gels Benach­tei­li­gung bei der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuste­he.

Zwar kann nach § 15 Abs. 2 AGG bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, der oder die Beschäf­tig­te eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, darf die Ent­schä­di­gung bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen..

§ 81 Abs. 1 SGB IX lege dem Arbeit­ge­ber Pflich­ten über die Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung im Zusam­men­hang mit Bewer­bungs­ver­fah­ren auf und die Nicht­be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei grund­sätz­lich geeig­net, die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen Behin­de­rung zu begrün­den. Aller­dings recht­fer­ti­ge die ver­zö­ger­te Unter­rich­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über den Ein­gang einer Bewer­bung eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen allein nicht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, wenn sie — wie vor­lie­gend gesche­hen — noch so recht­zei­tig erfolgt sei, dass die­se bei der Vor­auswahl der Bewer­bun­gen die Belan­ge des behin­der­ten Bewer­bers ver­tre­ten kön­ne.

Auch auf dem Umstand der unter­blie­be­nen Ein­la­dung zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch, der nur bei einem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber eine Tat­sa­che dar­stellt, die geeig­net ist, die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Behin­de­rung zu begrün­den, habe der Klä­ger den Anspruch nicht stüt­zen kön­nen. Denn die­se Ver­pflich­tung bestehe nicht, wenn der schwer­be­hin­der­te Bewer­ber für die aus­ge­schrie­ben Stel­le offen­sicht­lich nicht geeig­net sei. Die­se Fest­stel­lung sei anhand eines Ver­gleichs des für die zu beset­zen­de Stel­le bestehen­den Anfor­de­rungs- mit dem Leis­tungs­pro­fil des behin­der­ten Bewer­bers zu ermit­teln. Die fach­li­che Eig­nung feh­le, wenn der Bewer­ber über die für die zu beset­zen­de Stel­le bestehen­den Aus­bil­dungs- oder Prü­fungs­vor­aus­set­zun­gen oder sons­ti­ge Vor­aus­set­zun­gen, wie z.B. die nach der Stel­le gefor­der­ten aus­rei­chen­den prak­ti­schen Erfah­rung nicht ver­fü­ge.

In dem wei­te­ren Ver­fah­ren (19/3 Sa 1636/09) sprach das Beru­fungs­ge­richt dem Klä­ger hin­ge­gen eine Ent­schä­di­gung in Höhe eines Monats­ge­hal­tes zu, da der öffent­li­che Arbeit­ge­ber ihn nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat­te. Der Arbeit­ge­ber konn­te sich in die­sem Fall nicht dar­auf beru­fen, dass der Bewer­ber für die zu beset­zen­de Stel­le offen­sicht­lich nicht geeig­net sei, da die nach dem Anfor­de­rungs­pro­fil in der Stel­len­aus­schrei­bung gefor­der­ten Vor­aus­set­zun­gen in sei­ner Per­son vor­la­gen. Inso­weit müs­se der öffent­li­che Arbeit­ge­ber sich an dem Wort­laut sei­ner Stel­len­aus­schrei­bung fest­hal­ten las­sen.

Im Übri­gen sah das Beru­fungs­ge­richt die Kla­ge des abge­lehn­ten Bewer­bers auch nicht als rechts­miss­bräuch­lich an. Zwar kön­ne einer Ent­schä­di­gungs­kla­ge der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen gehal­ten wer­den, wenn die Bewer­bung nicht sub­jek­tiv ernst­haft, son­dern nur zum Zweck des Erwerbs von Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen erfol­ge. Aller­dings hät­ten vor­lie­gend kei­ne Anhalts­punk­te dafür bestan­den, dass der Klä­ger sich nicht sub­jek­tiv ernst­haft bewor­ben habe. Er sei für die Stel­le nicht objek­tiv unge­eig­net und habe eine auf die Stel­len­aus­schrei­bung zuge­schnit­te­ne Bewer­bung abge­ge­ben. Auf­grund der Kün­di­gung sei­nes frü­he­ren Arbeit­ge­bers habe er mit dem Ver­lust sei­nes Arbeits­plat­zes rech­nen müs­sen, so dass auch die Zahl von 120 Bewer­bun­gen inner­halb von zwei Jah­ren nicht gegen die Ernst­haf­tig­keit sei­ner Bewer­bun­gen spre­che.

Pflü­ger emp­fahl, die­se Urtei­le  zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. — www.vdaa.de — ver­wies.    

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