Auf die Beschwer­de der Klä­ge­rin wird die Revi­si­on gegen das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 24. Febru­ar 2009 — 7 Sa 2017/08 — zuge­las­sen.

Grün­de

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A. Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit einer außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se ordent­li­chen Kün­di­gung. Die Bek…

(vdaa) …lag­te hat­te die­se Kün­di­gung auf den Ver­dacht gestützt, die als Ver­käu­fe­rin mit Kas­sen­tä­tig­keit beschäf­tig­te Klä­ge­rin habe zwei von einer Kol­le­gin gefun­de­ne Leer­gut­bons im Wert von ins­ge­samt 1,30 Euro bei einem Ein­kauf zum eige­nen Vor­teil ein­ge­löst.
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Das Arbeits­ge­richt hat die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge abge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung der Klä­ge­rin zurück­ge­wie­sen; auf­grund des Ergeb­nis­ses der durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me ist es zu der Über­zeu­gung gelangt, dass die Klä­ge­rin die Pflicht­ver­let­zung tat­säch­lich beging und nicht nur ein drin­gen­der Tat­ver­dacht bestand. Auch unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls und nach Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en sei es der Beklag­ten unzu­mut­bar, das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist fort­zu­set­zen. Zuguns­ten der Klä­ge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ihre Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von 31 Jah­ren, ihr Alter (50 Jah­re) und ihre schlech­ten Chan­cen auf dem Arbeits­markt berück­sich­tigt, zu ihren Las­ten ins­be­son­de­re den ein­ge­tre­te­nen Ver­trau­ens­ver­lust, die Anfor­de­run­gen an die Zuver­läs­sig­keit und Kor­rekt­heit einer Kas­sie­re­rin sowie den mehr­fa­chen Ver­such der Klä­ge­rin, den Ver­dacht auf ande­re abzu­wäl­zen. In die Inter­es­sen­ab­wä­gung ist auch das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten der Klä­ge­rin ein­be­zo­gen wor­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Revi­si­on gegen sei­ne Ent­schei­dung nicht zuge­las­sen. Hier­ge­gen wen­det sich die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Klä­ge­rin.
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B. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ist aus­schließ­lich zu prü­fen, ob einer der in § 72 Abs. 2 ArbGG abschlie­ßend auf­ge­zähl­ten Grün­de für die Zulas­sung der Revi­si­on vor­liegt. Die inhalt­li­che Über­prü­fung des Beru­fungs­ur­teils auf angeb­li­che Rechts­feh­ler erfolgt im Revi­si­ons­ver­fah­ren. Gemes­sen dar­an hat die Beschwer­de Erfolg.
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I. Die Revi­si­on ist wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zuzu­las­sen und zwar bezüg­lich der Rechts­fra­ge, ob das spä­te­re pro­zes­sua­le Ver­hal­ten eines gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers bei der erfor­der­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung als mit­ent­schei­dend berück­sich­tigt wer­den kann. Die wei­te­ren von der Beschwer­de erho­be­nen Rügen grei­fen dage­gen nicht durch.
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1. Auf S. 8 der Beschwer­de­be­grün­dung vom 24. April 2009 rügt die Klä­ge­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe „in der Inter­es­sen­ab­wä­gung auch über das Pro­zess­ver­hal­ten der Klä­ge­rin befun­den und dies zu Las­ten der Klä­ge­rin gewer­tet“. Den Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ent­nimmt die Klä­ge­rin zutref­fend den Rechts­satz:
„Für die Fra­ge der Rechts­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ist ein wesent­li­cher in der Inter­es­sen­ab­wä­gung zu Las­ten des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen­der Gesichts­punkt sein spä­te­res Pro­zess­ver­hal­ten.“
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Sie sieht dar­in eine Diver­genz zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23. Juni 2005 (- 2 AZR 256/04 — AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52).
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Die Beschwer­de­be­grün­dung macht wei­ter gel­tend, durch das Abstel­len der anzu­fech­ten­den Ent­schei­dung auf das Pro­zess­ver­hal­ten der Klä­ge­rin wür­den im Kün­di­gungs­schutz­recht gel­ten­de sys­te­ma­ti­sche Gren­zen über­schrit­ten.
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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin liegt zwar kei­ne Diver­genz zum ange­zo­ge­nen Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor. Die Beschwer­de­be­grün­dung vom 24. April 2009 ent­hält aber auch eine Grund­satz­be­schwer­de, deren Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind.
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2. Die gel­tend gemach­te Diver­genz liegt nicht vor. Im ange­zo­ge­nen Urteil vom 23. Juni 2005 (- 2 AZR 256/04 — zu II 2 b der Grün­de, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt Fol­gen­des aus­ge­führt:
„Für die Fra­ge der Rechts­wirk­sam­keit der Kün­di­gung … ist ent­schei­dend, ob Umstän­de vor­lie­gen, die im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gungs­er­klä­rung die Kün­di­gung als wirk­sam erschei­nen las­sen. Es ist eine rück­schau­en­de Bewer­tung die­ser Grün­de vor­zu­neh­men, spä­ter ein­ge­tre­te­ne Umstän­de sind grund­sätz­lich nicht mehr ein­zu­be­zie­hen.“
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Damit hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt ganz all­ge­mein mit der Fra­ge des maß­geb­li­chen Zeit­punkts aus­ein­an­der gesetzt und dies­be­züg­lich ledig­lich einen (aus­nah­me­fä­hi­gen) Grund­satz auf­ge­stellt, ohne Aus­sa­gen dar­über zu tref­fen, in wel­chen Fäl­len Aus­nah­men mög­lich sind und ob die­se sich bei der Pro­gno­se­ent­schei­dung oder aber bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung aus­wir­ken kön­nen. Dem­nach besteht inso­weit kei­ne Diver­genz zwi­schen dem ange­grif­fe­nen und dem ange­zo­ge­nen Urteil.
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3. Dem­ge­gen­über macht die Beschwer­de erfolg­reich eine Rechts­fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung gel­tend.
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a) Die Rüge der Klä­ge­rin ist nicht nur unter dem Gesichts­punkt einer Diver­genz, son­dern auch unter dem Gesichts­punkt einer grund­sätz­li­chen Bedeu­tung zu prü­fen. Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist zwar das Bun­des­ar­beits­ge­richt an die in der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ange­ge­be­nen Grün­de gebun­den. Ent­schei­dend ist aber nicht die Bezeich­nung der Beschwer­de­grün­de und deren recht­li­che Ein­ord­nung durch den Beschwer­de­füh­rer, son­dern der Inhalt der Beschwer­de­be­grün­dung. Erfül­len die Dar­le­gun­gen zur Begrün­dung einer Diver­genz­be­schwer­de zugleich die Vor­aus­set­zun­gen einer Grund­satz­be­schwer­de, ist die Revi­si­on wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zuzu­las­sen (BAG 15. Febru­ar 2005 — 9 AZN 892/04 — zu II 2 b cc (1) der Grün­de, BAGE 113, 315). Dies ist hier der Fall.
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b) Die Klä­ge­rin greift im Rah­men ihrer Diver­genz­be­schwer­de die Rechts­fra­ge auf, ob der für die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung maß­geb­li­che Beur­tei­lungs­zeit­punkt (= Zugang der Kün­di­gung) es zulässt, spä­te­res Pro­zess­ver­hal­ten in die Inter­es­sen­ab­wä­gung ein­zu­be­zie­hen und als mit­ent­schei­dend anzu­se­hen. Aus den Aus­füh­run­gen in der Beschwer­de­be­grün­dung vom 24. April 2009 ergibt sich, dass die Klä­ge­rin die­sem Pro­blem eine all­ge­mei­ne, über den Ein­zel­fall hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung bei­misst.
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c) Die ange­spro­che­ne Rechts­fra­ge ist von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung. Ihre Klä­rung ist von all­ge­mei­ner Bedeu­tung für die Rechts­ord­nung (dazu BAG 15. Febru­ar 2005 — 9 AZN 982/04 — BAGE 113, 315). Die Rechts­fra­ge ist auch klä­rungs­fä­hig und klä­rungs­be­dürf­tig.
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aa) Die Klä­rungs­be­dürf­tig­keit fehlt, wenn die Rechts­fra­ge höchst­rich­ter­lich ent­schie­den ist und dage­gen kei­ne neu­en beacht­li­chen Gesicht­punk­te vor­ge­bracht wer­den (vgl. ua. BAG 16. Sep­tem­ber 1997 — 9 AZN 133/97 — zu II 1 der Grün­de, AP ArbGG 1979 § 72a Grund­satz Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 82; 10. Dezem­ber 1997 — 4 AZN 737/97 — zu II 1.2.1 der Grün­de, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 40 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 83) oder wenn eine ein­deu­ti­ge Rechts­la­ge vor­liegt und des­halb diver­gie­ren­de Ent­schei­dun­gen der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te nicht zu erwar­ten sind (vgl. ua. BAG 22. April 1987 — 4 AZN 114/87 — AP ArbGG 1979 § 72a Grund­satz Nr. 32; 25. Okto­ber 1989 — 2 AZN 401/89 — zu I 2 c der Grün­de, AP ArbGG 1979 § 72a Grund­satz Nr. 39 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 56).
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bb) Nach die­sen Maß­stä­ben besteht eine Klä­rungs­be­dürf­tig­keit. Durch die Urtei­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Okto­ber 1977 (- 2 AZR 387/76 — AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3), vom 3. Juli 2003 (- 2 AZR 437/02 — AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Ver­dachts­kün­di­gung Nr. 2) und vom 24. Novem­ber 2005 (- 2 AZR 39/05 — AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12) ist die auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge noch nicht abschlie­ßend geklärt.
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Im Urteil vom 13. Okto­ber 1977 (- 2 AZR 387/76 — zu III 3 d der Grün­de, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt, dass auch Umstän­de, die nach der Kün­di­gung ein­ge­tre­ten sind, bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung eine Rol­le spie­len kön­nen, „wenn sie das frü­he­re Ver­hal­ten des Gekün­dig­ten in einem ande­ren Licht erschei­nen las­sen, dh. ihm ein grö­ße­res Gewicht als Kün­di­gungs­grund ver­lei­hen“. Die­se Vor­aus­set­zung kann dann vor­lie­gen, wenn gleich­ar­ti­ge Pflicht­ver­stö­ße nach Beginn des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses auf­tre­ten. Hier­durch kann eine für die Kün­di­gung maß­geb­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr bestä­tigt wer­den. In dem mit Urteil vom 13. Okto­ber 1977 (- 2 AZR 387/76 — AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3) ent­schie­de­nen Fall hat­te die Arbeit­ge­be­rin die von ihr aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung dar­auf gestützt, dass der ent­las­se­ne Arbeit­neh­mer durch das Mit­ver­fas­sen und Ver­tei­len einer ehr­ver­let­zen­den „Pro­gramm­schrift“ den Betriebs­frie­den gestört habe. Nach Aus­spruch der Kün­di­gung waren dann noch Flug­blät­ter ver­teilt wor­den, die ähn­lich schwer­wie­gen­de Angrif­fe gegen die Beklag­te und gegen den Betriebs­rat ent­hiel­ten. Mit der Fra­ge, ob das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung zu berück­sich­ti­gen ist, hat sich das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Okto­ber 1977 (- 2 AZR 387/76 — aaO) nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Die — wenn auch unse­riö­se — Rechts­ver­tei­di­gung im Pro­zess ist von der Wie­der­ho­lung eines gleich­ar­ti­gen, für die Kün­di­gung maß­geb­li­chen Pflicht­ver­sto­ßes zu unter­schei­den.
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Auch in den Urtei­len vom 3. Juli 2003 (- 2 AZR 437/02 — AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Ver­dachts­kün­di­gung Nr. 2) und vom 24. Novem­ber 2005 (- 2 AZR 39/05 — AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12) ist nicht pro­ble­ma­ti­siert wor­den, ob das pro­zes­sua­le Ver­tei­di­gungs­ver­hal­ten des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung berück­sich­tigt wer­den kann.
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cc) Die klä­rungs­be­dürf­ti­ge Rechts­fra­ge ist nach den Aus­füh­run­gen im Beru­fungs­ur­teil ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ein­las­sun­gen der Klä­ge­rin im Pro­zess als wesent­li­chen Gesichts­punkt in die Inter­es­sen­ab­wä­gung ein­be­zo­gen. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass bei Nicht­be­rück­sich­ti­gung die­ses Umstan­des die Inter­es­sen­ab­wä­gung anders aus­ge­fal­len wäre.
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II. Die übri­gen in den Schrift­sät­zen der Klä­ge­rin vom 24. April 2009 und 27. April 2009 ent­hal­te­nen Rügen recht­fer­ti­gen kei­ne Zulas­sung der Revi­si­on.
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1. Die unter Abschnitt I S. 2 bis 8 der Beschwer­de­be­grün­dung vom 24. April 2009 gel­tend gemach­te Diver­genz liegt nicht vor.
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Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in der anzu­fech­ten­den Ent­schei­dung nicht den fol­gen­den abs­trak­ten Rechts­satz auf­ge­stellt:
„Im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung über den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB muss und darf der Arbeit­ge­ber bei sei­nen Reak­tio­nen auf Ver­mö­gens­de­lik­te prä­ven­ti­ve Gesichts­punk­te beach­ten.“
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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier viel­mehr auf die Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls, näm­lich die Ver­hält­nis­se im Ein­zel­han­del, abge­stellt. Bereits vor die­sem Hin­ter­grund schei­tert eine Diver­genz zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Dezem­ber 2004 (- 2 ABR 7/04 — AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Im Übri­gen kri­ti­siert die Klä­ge­rin im Hin­blick auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Dezem­ber 2004 (- 2 ABR 7/04 — aaO), wonach eine Gene­ral­prä­ven­ti­on gegen­über ande­ren Mit­ar­bei­tern für das Kün­di­gungs­recht im All­ge­mei­nen und für die Inter­es­sen­ab­wä­gung im Beson­de­ren ein nur begrenzt trag­fä­hi­ger Gesichts­punkt ist, das Ergeb­nis der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung. Die Klä­ge­rin wen­det sich gegen die ihrer Ansicht nach feh­ler­haf­te Gewich­tung der Abwä­gungs­kri­te­ri­en. Dies kann nur im Rah­men einer zuge­las­se­nen Revi­si­on über­prüft wer­den.
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2. Auf die unter Abschnitt III und IV S. 15 bis 36 der Beschwer­de­be­grün­dung vom 24. April 2009 und in Abschnitt V bis VIII der Beschwer­de­be­grün­dung vom 27. April 2009 ange­spro­che­nen Rechts­fra­gen kann die Grund­satz­be­schwer­de nicht gestützt wer­den. Die­se Rechts­fra­gen betref­fen allein Fra­gen der Ver­dachts­kün­di­gung. Sie waren nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.
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Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung betont, dass der Klä­ge­rin die Tat nach­ge­wie­sen war. Wie der Zwei­te Senat in sei­nen Urtei­len vom 6. Dezem­ber 2001 (- 2 AZR 496/00 — B II der Grün­de, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 36 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 11) sowie 3. Juli 2003 (- 2 AZR 437/02 — zu II 2 e aa der Grün­de, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Ver­dachts­kün­di­gung Nr. 2) aus­drück­lich aus­ge­führt hat, ste­hen die bei­den Kün­di­gungs­grün­de des Ver­dachts und des Vor­wurfs einer Pflicht­wid­rig­keit nicht bezie­hungs­los neben­ein­an­der. Wird die Kün­di­gung zunächst nur mit dem Ver­dacht eines pflicht­wid­ri­gen Han­delns begrün­det, steht jedoch nach Über­zeu­gung des Gerichts (bei­spiels­wei­se — wie hier — auf­grund einer Beweis­auf­nah­me) die Pflicht­wid­rig­keit fest, ist das Gericht des­halb nicht gehin­dert, die nach­ge­wie­se­ne Pflicht­wid­rig­keit als wich­ti­gen Grund anzu­er­ken­nen. So ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­fah­ren. Die mit einer Ver­dachts­kün­di­gung ver­bun­de­nen Rechts­pro­ble­me haben sich für das Beru­fungs­ge­richt nicht mehr gestellt.
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Hin­weis:
Das Beschwer­de­ver­fah­ren wird nun­mehr als Revi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. Mit der Zustel­lung die­ses Beschlus­ses beginnt die Revi­si­ons­be­grün­dungs­frist von zwei Mona­ten (§ 72a Abs. 6 iVm. § 74 Abs. 1 ArbGG).

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