Son­der­zah­lung — Bezug­nah­me auf ein ein­sei­ti­ges Rege­lungs­werk des Arbeit­ge­bers — Ände­rungs­vor­be­halt

 

1. Die Revi­si­on der Beklag­ten gegen das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 22. Febru­ar 2008 — 3 Sa 333/07 — wird zurück­ge­wie­sen. 2. Die Beklag­te hat die Kos­ten der Revi­si­on zu tra­gen.

Tat­be­stand

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Die Par­tei­en strei­ten über ein Weih­nachts­geld für das Jahr 2005.
2

Die…Klägerin ist seit dem 1. Mai 1995 bei der Beklag­ten, die ein Kli­ni­kum betreibt, als Kran­ken­schwes­ter tätig, zuletzt mit einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 30,5 Stun­den und einem Brut­to­ent­gelt von 2.375,00 Euro monat­lich. Im Anstel­lungs­ver­trag vom 30. Januar/2. Febru­ar 1995 ist ua. gere­gelt:
„Zwi­schen … wird nach­fol­gen­der Arbeits­ver­trag abge­schlos­sen.
Bestand­teil die­ses Arbeits­ver­tra­ges ist die Arbeits-/So­zi­al­ord­nung in der jeweils gül­ti­gen Fas­sung. Die zur Zeit gül­ti­ge Fas­sung — Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995 — ist in der Anla­ge bei­ge­fügt.
1. Beginn …
2. Arbeits­be­ginn …
3. Arbeits­zeit (s. auch §§ 13/14 Arbeits-/So­zi­al­ord­nung)
Die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit beträgt durch­schnitt­lich 38,5 Stun­den wöchent­lich an 5/6 Tagen pro Woche je nach Dienst­an­tei­len. …
4. Ver­gü­tung und Lohn: (s. auch §§ 16/17/27 Arbeits-/So­zi­al­ord­nung)
Für sei­ne Tätig­keit erhält der Mit­ar­bei­ter eine fes­te Monatsvergütung/Lohn iHv. DM 3.500,00 brut­to pro Monat.

9. Arbeits- und Sozi­al­ord­nung
Der Mit­ar­bei­ter bestä­tigt aus­drück­lich, die oben ange­führ­te Arbeits-/So­zi­al­ord­nung erhal­ten zu haben. Es besteht Einig­keit dar­über, dass die­se Arbeits-/So­zi­al­ord­nung Bestand­teil die­ses Ver­tra­ges ist, soweit nicht eine Abwei­chung hier­von schrift­lich ver­ein­bart wur­de.
11. Ände­run­gen und Ergän­zun­gen:
Ände­run­gen und Ergän­zun­gen die­ses Ver­tra­ges bedür­fen zu ihrer Rechts­gül­tig­keit der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung. …“
3

Der dem Arbeits­ver­trag der Klä­ge­rin bei­ge­füg­ten „Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995“ (ASO 1995) ist fol­gen­de Prä­am­bel vor­an­ge­stellt:
„Die nach­ste­hen­de Arbeits- und Sozi­al­ord­nung soll der Gleich­be­hand­lung aller Mit­ar­bei­ter, einem har­mo­ni­schen Zusam­men­le­ben inner­halb der Betriebs­ge­mein­schaft, der Gewähr­leis­tung einer ste­ti­gen Leis­tungs­be­reit­schaft und opti­ma­len Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik die­nen.“
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In den fol­gen­den 32 Para­gra­phen sind umfang­rei­che Rege­lun­gen für das Arbeits­ver­hält­nis ent­hal­ten, zB die Dau­er der Pro­be­zeit, Gesund­heits­schutz, Unfall­ver­hü­tung, Schutz- und Berufs­klei­dung, Schwei­ge­pflicht, Neben­tä­tig­kei­ten, Arbeits­ver­säum­nis, Arbeits­zeit, Mehr­ar­beit und Über­stun­den, Zuschlä­ge, Kün­di­gungs­fris­ten, Dau­er und Moda­li­tä­ten des Erho­lungs­ur­laubs, betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung, Frei­stel­lun­gen, Arbeit­ge­ber­an­tei­le zur Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung und Aus­schluss­fris­ten.
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In § 27 der ASO 1995 ist gere­gelt:
„Es wird ein Weih­nachts­geld in Höhe einer Monats­ver­gü­tung zum 30. Novem­ber eines Jah­res bezahlt, sofern sich der Mit­ar­bei­ter zu die­sem Zeit­punkt in unge­kün­dig­tem Arbeits­ver­hält­nis befin­det.
Der Mit­ar­bei­ter, der im lau­fen­den Kalen­der­jahr nicht für alle Kalen­der­mo­na­te einen Anspruch auf Ver­gü­tung aus einem Arbeits­ver­hält­nis hat, erhält ein gekürz­tes Weih­nachts­geld. Die­ses beträgt für jeden Kalen­der­mo­nat, für den ein Anspruch auf Ver­gü­tung besteht, ein Zwölf­tel der Monats­ver­gü­tung nach § 16 Abs. 1.
Zu den durch­schnitt­li­chen fes­ten Monats­be­zü­gen zäh­len …
Zei­ten, in denen der Bezug von Arbeits­lohn ent­fal­len ist, min­dern das Weih­nachts­geld ent­spre­chend, z.B. unbe­zahl­ter Urlaub, Wehr­dienst, Wehr­dienstübun­gen, unent­schul­dig­te Fehl­zei­ten, Zei­ten ohne Lohn­fort­zah­lung, Erzie­hungs­ur­laub.
Mit­ar­bei­ter, die inner­halb von 3 Mona­ten nach Erhalt des Weih­nachts­gel­des kün­di­gen oder vor dem 31. März des Fol­ge­jah­res aus dem Betrieb aus­schei­den, müs­sen das erhal­te­ne Weih­nachts­geld zurück­zah­len.“
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§ 32 der ASO 1995 ent­hält fol­gen­de Rege­lung:
„Die­se Arbeits-/So­zi­al­ord­nung gilt bis zur Ver­ein­ba­rung einer jeweils neu­en Fas­sung.“
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In der von der Beklag­ten erlas­se­nen ASO 1996 regelt § 25 das Weih­nachts­geld ähn­lich wie die Vor­gän­ger­re­ge­lung, modi­fi­ziert es jedoch im Hin­blick auf die Fest­le­gung der Okto­ber­ver­gü­tung als Bezugs­mo­nat. Seit April 1995 wird in Abwei­chung zu § 5 der ASO 1995 eine monat­li­che Pau­scha­le für Schutz­klei­dung an die Mit­ar­bei­ter gezahlt, auch an die Klä­ge­rin. Wei­ter­bil­dungs­maß­nah­men wer­den eben­falls abwei­chend zur ASO 1995 durch­ge­führt. § 29 ASO 1996 regelt, dass sie mit der Unter­zeich­nung in Kraft tre­te und bis zum Erlass einer neu­en Ord­nung Gül­tig­keit behal­te.
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Im Jahr 1999 wur­den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen über bestimm­te Rege­lungs­be­rei­che geschlos­sen, etwa über Arbeits­zeit, Über­stun­den und Zuschlä­ge. Seit 2002 gilt eine Betriebs­ver­ein­ba­rung über Urlaub und Son­der­ur­laub, die auch den Umfang des Erho­lungs­ur­laubs regelt. Spä­tes­tens ab dem Jahr 2000 ver­ein­bart die Beklag­te die Arbeits­be­din­gun­gen ihrer Mit­ar­bei­ter umfas­send im Text des jewei­li­gen Arbeits­ver­trags. In die­sen Arbeits­ver­trä­gen ist hin­sicht­lich der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zugs­wei­se Fol­gen­des gere­gelt:
„(1) Der Arbeit­neh­mer erhält eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, deren Höhe vom Arbeit­ge­ber jähr­lich neu fest­ge­legt wird.
Im Jahr der Ein­stel­lung erhält der Arbeit­neh­mer die Gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von je 1/12 pro Beschäf­ti­gungs­mo­nat.
(2) Die Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on sowie die Zah­lung etwai­ger sons­ti­ger frei­wil­li­ger Son­der­leis­tun­gen liegt im frei­en Ermes­sen des Arbeit­ge­bers und erfolgt ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht. Ins­be­son­de­re begrün­det auch eine mehr­ma­li­ge Zah­lung ohne aus­drück­li­chen Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit kei­nen Rechts­an­spruch auf künf­ti­ge Zah­lun­gen.
(3) …“
9

Die Gel­tung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung ist in die­sen Ver­trä­gen aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen.
10

Mit Wir­kung zum 1. Janu­ar 2005 erließ die Beklag­te eine neue Arbeits- und Sozi­al­ord­nung. Die­se sieht in § 12 vor, dass die Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, deren Höhe im Text nicht bestimmt ist, im frei­en Ermes­sen des Arbeit­ge­bers liegt und ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht erfolgt. Dar­über hin­aus ent­hält die ASO 2005 ua. den Weg­fall von Kos­ten der Berufs­klei­dung, den Weg­fall von Mehr­ar­beits- und Fei­er­tags­zu­schlä­gen, eine Min­de­rung künf­ti­ger Jubi­lä­ums­zu­la­gen und eine Ver­än­de­rung der Urlaubs­an­sprü­che.
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Die Klä­ge­rin hat im Jahr 2005 kein Weih­nachts­geld erhal­ten.
12

Mit ihrer am 31. März 2006 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sie unter Hin­weis auf die ASO 1995 ein Weih­nachts­geld für das Jahr 2005 iHv. 2.375,00 Euro ver­langt.
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Die Klä­ge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ASO 1995 sei wei­ter­hin auf ihr Arbeits­ver­hält­nis anwend­bar. Die Bezug­nah­me auf die „jeweils“ gel­ten­de Fas­sung stel­le einen Ände­rungs­vor­be­halt dar, der einer Über­prü­fung gem. den §§ 307, 308 Nr. 4 BGB nicht Stand hal­te. Vor­aus­set­zun­gen und Umfang der vor­be­hal­te­nen Ände­run­gen sei­en nicht hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Die Bezug­nah­me ver­sto­ße auch gegen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Prä­am­bel ent­hal­te kei­ne Vor­aus­set­zun­gen für Ände­run­gen bzw. den Ersatz der jewei­li­gen ASO. Weder eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on noch eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kämen in Betracht.
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Die Klä­ge­rin hat bean­tragt,
die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 2.375,00 Euro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz seit dem 30. Novem­ber 2005 zu zah­len.
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Die Beklag­te hat zu ihrem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag vor­ge­tra­gen, sowohl die ASO 1995 als auch die­je­ni­ge von 1996 sei­en wirk­sam durch die ASO 2005 abge­löst wor­den, die eine Ver­pflich­tung zu einem Weih­nachts­geld nicht mehr vor­se­he. Der Arbeits­ver­trag und die Bezug­nah­me auf die ASO 1995 ent­hiel­ten einen zuläs­si­gen ein­sei­ti­gen Ände­rungs­vor­be­halt, der auch einer Über­prü­fung nach den §§ 305 ff. BGB Stand hal­te. Bezug­nah­men auf außer­halb des Arbeits­ver­hält­nis­ses lie­gen­de Rege­lungs­wer­ke sei­en mög­lich und sinn­voll, wodurch Arbeits­be­din­gun­gen auch nach­tei­lig ver­än­dert wer­den könn­ten. Im Zwei­fel sei­en sie immer dyna­misch. Die Ände­rungs­mög­lich­kei­ten beträ­fen nicht den Kern­be­reich des Arbeits­ver­trags. Arbeits­zeit und Ver­gü­tung sei­en bereits im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt und daher nicht abän­der­bar. Soweit Ände­run­gen mög­lich sei­en, blie­ben die­se unter 25 — 30 % der Jah­res­ver­gü­tung. Der größ­te Teil der ASO habe kei­ne wirt­schaft­li­che Bedeu­tung, also kei­nen Leis­tungs­cha­rak­ter. Der Umfang der abän­der­ba­ren Leis­tun­gen sei ein­deu­tig. Die Vor­aus­set­zun­gen der Ände­rung sei­en durch die Prä­am­bel min­des­tens der Rich­tung nach erkenn­bar. Jeden­falls fal­le die Rege­lung nicht voll­stän­dig weg, son­dern sei im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung so zu ver­ste­hen, dass bei Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se auch die Son­der­leis­tun­gen sich ver­rin­gern könn­ten.
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Das Arbeits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit ihrer Revi­si­on ver­folgt die Beklag­te ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter, wäh­rend die Klä­ge­rin bean­tragt, die Revi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­grün­de

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Die Revi­si­on ist unbe­grün­det. Der Klä­ge­rin steht ein Anspruch auf Weih­nachts­geld für das Jahr 2005 auf­grund des Arbeits­ver­trags in Ver­bin­dung mit der ASO 1995 zu.
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I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, dass die Rege­lun­gen der ASO 1995 zum Bestand­teil des Arbeits­ver­trags gewor­den und durch nach­fol­gen­de ein­sei­ti­ge Rege­lun­gen nicht besei­tigt wor­den sei­en. Der Vor­be­halt der Bezug­nah­me auf die jeweils gül­ti­ge Fas­sung stel­le eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung dar, die einer Inhalts­kon­trol­le nicht Stand hal­te. Die Klau­sel benach­tei­li­ge die Klä­ge­rin unan­ge­mes­sen und sei daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam. Zwar ent­sprä­chen dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln auf ande­re Rege­lungs­wer­ke einer übli­chen Tech­nik in Arbeits­ver­trä­gen, da sie grund­sätz­lich im Inter­es­se bei­der Par­tei­en lie­gen könn­ten. Dies gel­te jeden­falls für Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen, weil dort eine sach­ge­rech­te Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen aller Ver­trags­par­tei­en unter­stellt wer­de. Dies sei aber bei ein­sei­tig gesetz­ten Arbeits­be­din­gun­gen anders. Über § 32 ASO 1995 hät­ten wesent­li­che Bedin­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses abge­än­dert wer­den kön­nen, zB die Arbeits­zeit, was auf die Höhe des Ver­gü­tungs­an­spruchs Ein­fluss habe, die Zuschlä­ge und die Urlaubs­dau­er. Dadurch wer­de der Kün­di­gungs­schutz nach § 2 KSchG umgan­gen. Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf einen zuläs­si­gen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt kom­me nicht in Betracht, eben­falls kei­ne ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung, weil die Beklag­te nicht ver­sucht habe, wäh­rend der Über­gangs­frist den Ver­trag anzu­pas­sen. Die Absicht, die Mit­ar­bei­ter gleich zu behan­deln, las­se die Ände­run­gen der ASO 2005 nicht zu. Die Ver­trags­frei­heit habe Vor­rang. Eine kon­klu­den­te Ver­trags­än­de­rung sei nicht zustan­de gekom­men.
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II. Die­se Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hal­ten im Ergeb­nis den Angrif­fen der Revi­si­on Stand. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, dass der Anspruch der Klä­ge­rin aus dem Ein­gangs­satz des Arbeits­ver­trags folgt, der die ASO 1995 in Bezug nimmt. Die­se regelt in § 27 das hier strei­ti­ge Weih­nachts­geld. Der Anspruch ist durch nach­fol­gen­de Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen nicht besei­tigt wor­den.
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1. Die Beklag­te rügt erfolg­los, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt „unstrei­ti­gen“ Vor­trag über­gan­gen habe, indem es von der Gel­tung der ASO 1995 aus­ge­gan­gen sei. Zwar hat­te die Klä­ge­rin zweit­in­stanz­lich die Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts nicht mehr pro­ble­ma­ti­siert, das den Anspruch aus § 25 der ASO 1996 her­ge­lei­tet hat­te. Dies betrifft aber kei­ne Tat­sa­chen, son­dern recht­li­che Wer­tun­gen. Die Klä­ge­rin hat damit auch nicht mit­tel­bar eine grund­sätz­li­che Abän­der­bar­keit der ASO 1995 zuge­stan­den, viel­mehr hat­te sie bereits in der Kla­ge­be­grün­dung ihren Anspruch auf die ASO 1995 gestützt und aus­ge­führt, dass die­se Rege­lung nicht habe abge­än­dert wer­den kön­nen.
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2. Es besteht kein Streit dar­über, dass es sich bei der Bezug­nah­me­klau­sel des Arbeits­ver­trags auf die jeweils gül­ti­ge Arbeits- und Sozi­al­ord­nung sowie deren § 32, wonach die ASO 1995 bis zur Ver­ein­ba­rung einer jeweils neu­en Fas­sung gel­te, um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. §§ 305 ff. BGB han­delt. Sie sind ein­sei­tig von der Beklag­ten vor­ge­ge­ben und für eine Viel­zahl von Anwen­dungs­fäl­len for­mu­liert wor­den. Die Bezug­nah­me auf die „jeweils“ gül­ti­ge Fas­sung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung iVm. § 32 der ASO 1995 hält einer Inhalts­kon­trol­le nicht Stand.
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a) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die §§ 305 ff. BGB auf die hier zu beur­tei­len­den Klau­seln ange­wandt. Die Rege­lung zur Gestal­tung der Schuld­ver­hält­nis­se durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen in der zum 1. Janu­ar 2002 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes fin­den gem. § 310 Abs. 4 BGB auch auf das Arbeits­recht grund­sätz­lich Anwen­dung. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB steht dem nicht ent­ge­gen, da es sich bei der ASO 1995 nicht um eine Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung in die­sem Sin­ne han­delt. Nur in sol­chen Ver­ein­ba­run­gen muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen der ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB unter­liegt die Über­prü­fung der ASO 1995 ab dem 1. Janu­ar 2003 der neu­en Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes.
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b) Die im Arbeits­ver­trag fest­ge­hal­te­ne Bezug­nah­me auf die „jewei­li­ge“ Fas­sung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung und die in § 32 der ASO 1995 for­mu­lier­te Gül­tig­keits­dau­er bis zum Erlass einer neu­en Arbeits- und Sozi­al­ord­nung stel­len inhalt­lich ein Ver­trags­än­de­rungs­recht der Arbeit­ge­be­rin dar, die durch ein­sei­tig von ihr for­mu­lier­te Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen die Arbeits­be­din­gun­gen abän­dern kann. Damit ver­folgt sie das glei­che Ziel wie mit ande­ren Bestim­mungs­rech­ten, ins­be­son­de­re der Befris­tung ein­zel­ner Arbeits­be­din­gun­gen und einem Wider­rufs­vor­be­halt. Der Abän­de­rungs­vor­be­halt stellt eine von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de Rege­lung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Grund­sätz­lich sind Ver­trä­ge bin­dend. Dies gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts.
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Ob ein Wider­rufs­recht wirk­sam ist, ist nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegen­über § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm zu beur­tei­len. Da § 308 Nr. 4 BGB § 307 BGB kon­kre­ti­siert, sind auch die Wer­tun­gen die­ser Norm her­an­zu­zie­hen. Außer­dem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (BAG 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — BAGE 113, 140; 25. April 2007 — 5 AZR 627/06 — mwN, AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) . Danach ist die Ver­ein­ba­rung eines Rechts des Ver­wen­ders unwirk­sam, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr abzu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Abwei­chung unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen des Ver­wen­ders für den ande­ren Ver­trags­teil zumut­bar ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn für die Ände­rung ein trif­ti­ger Grund vor­liegt und die­ser bereits in der Ände­rungs­klau­sel beschrie­ben ist (BAG 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — aaO) . Das Wider­rufs­recht muss wegen der unsi­che­ren Ent­wick­lung der Ver­hält­nis­se als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig sein (vgl. BGH 19. Okto­ber 1999 — XI ZR 8/99 — NJW 2000, 651) .
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c) Bei der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le ist nicht auf die tat­säch­lich erfolg­ten Ände­run­gen durch die ein­sei­ti­gen Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen der Beklag­ten abzu­stel­len, son­dern auf die Mög­lich­kei­ten, die die Bezug­nah­me­klau­seln geben. Es ist — anders als bei der frü­he­ren Prü­fung im Rah­men des § 242 BGB — bei zu weit gefass­ten Klau­seln nicht mehr zu prü­fen, ob der Arbeit­neh­mer im kon­kre­ten Fall schutz­wür­dig ist. Die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB zwingt zu einer gene­rel­len, typi­sie­ren­den Prü­fung (BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) . Die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB miss­bil­li­gen bereits das Stel­len inhalt­lich unan­ge­mes­se­ner all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, nicht erst den unan­ge­mes­se­nen Gebrauch einer Klau­sel im kon­kre­ten Ein­zel­fall. Die Rechts­fol­ge der Unwirk­sam­keit tra­gen auch sol­che Klau­seln, die in ihrem Über­maß­teil in zu bean­stan­den­der Wei­se ein Risi­ko regeln, das sich im Ent­schei­dungs­fal­le nicht rea­li­siert hat (BAG 11. April 2006 — 9 AZR 610/05 — BAGE 118, 36) .
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d) Danach ist der ein­sei­tig vor­be­hal­te­ne Abän­de­rungs­vor­be­halt der Beklag­ten unwirk­sam.
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Die Beklag­te hat sich vor­be­hal­ten, sämt­li­che Bestand­tei­le der ASO 1995 ein­sei­tig abän­dern zu kön­nen. Damit sind nahe­zu alle Bedin­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses von einer mög­li­chen Ände­rung betrof­fen, sowohl sol­che, die sich auf die Ver­gü­tung aus­wir­ken, als auch sol­che, die dies nicht unmit­tel­bar tun, wie bei­spiels­wei­se der Zeug­nis­an­spruch. Betrof­fen ist auch die Urlaubs­dau­er, die sich nach der ASO 2005 um einen Tag jähr­lich ver­rin­gert hat. Auch die Mög­lich­keit, die Zuschlä­ge für Arbeit an Fei­er­ta­gen, des Nachts, im Bereit­schafts­dienst, im Schicht­dienst uä. abzu­än­dern, hat gera­de bei einem Betrieb wie dem der Beklag­ten, in der rund um die Uhr gear­bei­tet wer­den muss, ganz beson­de­re Bedeu­tung und wirkt sich unmit­tel­bar auf die Ver­gü­tung aus.
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aa) Weder der Arbeits­ver­trag noch die ASO 1995 nen­nen einen trif­ti­gen Grund für die mög­li­chen Ände­run­gen oder beschrei­ben ihn. Es kann daher gar nicht beur­teilt wer­den, ob eine Ver­än­de­rung als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig sein kann.
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bb) Aus der Prä­am­bel der ASO 1995 geht kein trif­ti­ger Grund für eine Abän­de­rung her­vor. Wenn die Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995 der „Gleich­be­hand­lung aller Mit­ar­bei­ter“ die­nen soll, wird nicht ein­mal die Rich­tung deut­lich, in der Ände­run­gen mög­lich sein soll­ten. Soll­te damit die Absen­kung eines Ver­gü­tungs­ni­veaus gemeint sein, wäre dies nicht hin­zu­neh­men, denn auch im Fal­le der Über­prü­fung der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer Ände­rungs­kün­di­gung ist es dem Arbeit­ge­ber ver­wehrt, unter Beru­fung auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz eine (höhe­re) Ver­gü­tung dem Lohn der übri­gen Arbeit­neh­mer anzu­pas­sen (BAG 1. Juli 1999 — 2 AZR 826/98 — AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35) . Das Glei­che gilt für das „har­mo­ni­sche Zusam­men­le­ben inner­halb der Betriebs­ge­mein­schaft“. Auch die „Gewähr­leis­tung einer ste­ti­gen Leis­tungs­be­reit­schaft“, die wohl die­je­ni­ge der Mit­ar­bei­ter meint, beschreibt kei­nen Ver­än­de­rungs­rah­men oder -grund, eben­so wenig wie die „opti­ma­le Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik“. Ins­be­son­de­re kann dar­aus nicht geschlos­sen wer­den, dass bei wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten Ver­schlech­te­run­gen mög­lich sein sol­len, da die opti­ma­le Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik nicht gleich­zei­tig deren wirt­schaft­li­chen Erfolg bedeu­ten muss. Im Gegen­teil ist es sogar denk­bar, dass die Kli­nik beson­ders unwirt­schaft­lich arbei­tet, wenn sie ihre Auf­ga­ben, näm­lich die Ver­sor­gung der Pati­en­ten, opti­mal erfüllt.
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e) Die Berück­sich­ti­gung der im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten befreit nicht von der Not­wen­dig­keit, Grün­de für eine Abän­de­rung ver­trag­li­cher Bedin­gun­gen zu nen­nen und die­se ggf. inhalt­lich zu über­prü­fen. Auch wenn grund­sätz­lich Bezug­nah­men auf ande­re Rege­lungs­wer­ke in Arbeits­ver­trä­gen mög­lich und zuläs­sig sind und ins­be­son­de­re dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln einer übli­chen Rege­lungs­tech­nik im Arbeits­ver­trag ent­spre­chen und den Inter­es­sen bei­der Par­tei­en die­nen kön­nen (vgl. BAG 14. März 2007 — 5 AZR 630/06 — AP TVG § 1 Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trag Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 18) sind sie den­noch nicht ohne Wei­te­res der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen. Es ist immer zu unter­su­chen, ob die Inter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Soweit es sich dabei um Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen han­delt, wird dies wegen der Pari­tät der Ver­hand­lungs­part­ner ver­mu­tet (BAG 24. Sep­tem­ber 2008 — 6 AZR 76/07 -) . Kei­ne Beden­ken bestehen auch bei der Bezug­nah­me auf beam­ten­recht­li­che Rege­lun­gen, ins­be­son­de­re wenn es sich nur um ein­zel­ne Arbeits­be­din­gun­gen han­delt (BAG 14. März 2007 — 5 AZR 630/06 — aaO) . Auch hier besteht eine gewis­se Rich­tig­keits- oder Gerech­tig­keits­ge­währ schon dadurch, dass der Gesetz- oder Ver­ord­nungs­ge­ber als demo­kra­ti­sche Insti­tu­ti­on Rege­lun­gen trifft, die die Inter­es­sen der betrof­fe­nen Beam­ten berück­sich­tigt.
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Soweit sich die Beklag­te dar­auf beruft, die Bezug­nah­me auch auf ein­sei­tig gesetz­te Rege­lungs­wer­ke sei in der Recht­spre­chung als unpro­ble­ma­tisch aner­kannt wor­den, so betra­fen die­se Fäl­le Zeit­räu­me, die vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes lagen und Ver­sor­gungs­ord­nun­gen bzw. Unter­stüt­zungs­kas­sen der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung, deren Vor­aus­set­zun­gen und Abän­der­bar­kei­ten durch das BetrAVG enge Gren­zen gesetzt sind (BAG 22. Febru­ar 2000 — 3 AZR 39/99 — AP BetrAVG § 1 Beam­ten­ver­sor­gung Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Beam­ten­ver­sor­gung Nr. 3; 12. Okto­ber 2004 — 3 AZR 432/03 — EzA BetrAVG § 1 Unter­stüt­zungs­kas­se Nr. 13) . Auch aus dem Grund­satz, dass Bezug­nah­men auf ande­re Rege­lungs­wer­ke wie Dienst- oder Betriebs­ver­ein­ba­run­gen im Zwei­fel als dyna­misch aus­zu­le­gen sind (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 1997 — 3 AZR 529/96 — AP BetrAVG § 1 Ablö­sung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Ablö­sung Nr. 14) geht nicht her­vor, dass des­halb eine Ange­mes­sen­heits- und Inhalts­kon­trol­le unter­blei­ben durf­te.
32

3. Der unwirk­sa­me Ände­rungs­vor­be­halt fällt ersatz­los weg.
33

a) Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on kommt nicht in Betracht. Unwirk­sa­me Klau­seln sind grund­sätz­lich nicht auf einen mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren­den Rege­lungs­ge­halt zurück­zu­füh­ren. § 306 BGB sieht eine sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Eine Auf­recht­erhal­tung mit ein­ge­schränk­tem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Das Gesetz will auf einen ange­mes­se­nen Inhalt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten Geschäfts­be­din­gun­gen hin­wir­ken. Der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll den Umfang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zuver­läs­sig erfah­ren und die­sen nicht erst in einem Pro­zess klä­ren müs­sen. Wer die Mög­lich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das voll­stän­di­ge Risi­ko einer Klau­sel­un­wirk­sam­keit tra­gen. Andern­falls lie­fen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot und das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 BGB weit­ge­hend ins Lee­re (BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — mwN, AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) .
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b) Die arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bezug­nah­me­klau­sel iVm. der Jewei­lig­keits­klau­sel der ASO 1995 kann auch nicht im Wege einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung so gestal­tet wer­den, dass sie einer Inhalts­kon­trol­le Stand hiel­te.
35

Aller­dings ist der Arbeits­ver­trag vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­sen wor­den. Es ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aner­kannt, dass in sol­chen Alt­fäl­len Ver­trags­klau­seln, die nach den §§ 305 ff. BGB unwirk­sam sind, nicht stets ersatz­los weg­fal­len. Eine durch den Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel ent­stan­de­ne Lücke ist im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen, wenn dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht für den betref­fen­den Rege­lungs­sach­ver­halt nicht zur Ver­fü­gung steht und ein ersatz­lo­ser Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel unver­hält­nis­mä­ßig in die Pri­vat­au­to­no­mie ein­grei­fen und kei­ne ange­mes­se­ne, den typi­schen Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­ten wür­de (24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; vgl. 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 19. Dezem­ber 2006 — 9 AZR 294/06 — AP BGB § 611 Sach­be­zü­ge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) . Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt nur dann in Fra­ge, wenn sich das Fest­hal­ten am Ver­trag ohne die unwirk­sa­me Klau­sel für den Ver­wen­der als unzu­mut­ba­re Här­te iSd. § 306 Abs. 3 BGB dar­stel­len wür­de oder wenn eine ver­fas­sungs­kon­for­me, den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wah­ren­de Aus­le­gung und Anwen­dung der unwirk­sa­men Ver­trags­klau­sel eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung des­halb gebie­ten, weil die §§ 307 ff. BGB hin­sicht­lich der Anfor­de­run­gen an wirk­sa­me Ver­trags­for­mu­lie­run­gen für Alt­ver­trä­ge auf eine ech­te Rück­wir­kung hin­aus­lau­fen (19. Dezem­ber 2006 — 9 AZR 294/06 — aaO) .
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c) Es spricht viel dafür, dass eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung schon des­halb aus­schei­det, weil, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt hat, die Beklag­te nicht ver­sucht hat, die unwirk­sa­me Bezug­nah­me­klau­sel mit den Mit­teln des Ver­trags­rechts inner­halb der vom Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­ten Über­gangs­frist bis zum 1. Janu­ar 2003 wirk­sam zu gestal­ten. Der Neun­te Senat hat in der Ent­schei­dung vom 19. Dezem­ber 2006 (- 9 AZR 294/06 — AP BGB § 611 Sach­be­zü­ge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) ange­nom­men, dass durch die Ein­räu­mung der Über­gangs­frist der Gesetz­ge­ber dem Ver­trau­ens­schutz eines Klau­sel­ver­wen­ders in die Wirk­sam­keit ihrer Ver­trags­klau­seln genügt hat. Erst in einem sol­chen Fall kön­ne eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung in Fra­ge kom­men. Hät­te die Beklag­te der Klä­ge­rin ein Ver­trags­än­de­rungs­an­ge­bot unter­brei­tet, das die Klau­sel auf ein zumut­ba­res Maß zurück­ge­führt hät­te, hät­te die Klä­ge­rin die­ses Ange­bot red­li­cher­wei­se anneh­men müs­sen und der Ver­trag wäre nun­mehr ergän­zend aus­zu­le­gen. Der Senat hat die­se Fra­ge im Urteil vom 24. Okto­ber 2007 (- 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) offen­ge­las­sen und im Urteil vom 10. Dezem­ber 2008 (- 10 AZR 1/08 -) aus­ge­drückt, dass viel für die­se Auf­fas­sung des Neun­ten Senats spre­che. Wenn unter­sucht wird, was die Par­tei­en red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die Unwirk­sam­keit einer Klau­sel bekannt gewe­sen wäre, kann nicht außer Acht gelas­sen wer­den, was sie mit­tels der Instru­men­te des Ver­trags­rechts zuläs­si­ger­wei­se unter­nom­men haben, so lan­ge sie die Mög­lich­keit hat­ten, die ihnen das Gesetz bot. Unter­neh­men sie kei­ne Anstren­gun­gen, unwirk­sa­me Klau­seln zu erset­zen, kann nicht ohne Wei­te­res auf einen hypo­the­ti­schen zeit­lich zurück­lie­gen­den Wil­len zur Ergän­zung geschlos­sen wer­den.
37

d) Die Fra­ge kann auch in die­sem Fall letzt­lich dahin­ste­hen, denn es gibt kei­ne Mög­lich­keit, den Ver­trag und die Jewei­lig­keits­klau­seln so anzu­pas­sen, dass sie klar, ver­ständ­lich, wider­spruchs­frei, trans­pa­rent und ange­mes­sen sind.
38

aa) Bei der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung ist anders als bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on nicht nach dem „gera­de noch Zuläs­si­gen“ zu suchen. Es ist zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die gesetz­lich ange­ord­ne­te Unwirk­sam­keit der Abän­de­rungs­klau­sel bekannt gewe­sen wäre, wobei nicht die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung einer Ver­trags­par­tei maß­geb­lich ist, son­dern was die Par­tei­en bei ange­mes­se­ner Abwä­gung ihrer Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei ver­ein­bart hät­ten (BAG 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — BAGE 113, 140) . Die Ant­wort auf die­se Fra­ge muss inner­halb des durch den Ver­trag selbst gezo­ge­nen Rah­mens gesucht wer­den und darf nicht in Wider­spruch zu dem im Ver­trag aus­ge­such­ten Par­tei­wil­len ste­hen (BAG 13. Novem­ber 2002 — 4 AZR 393/01 — mwN, BAGE 103, 364) .
39

bb) Die Beklag­te ist der Ansicht, die Wirk­sam­keit der ein­sei­ti­gen Abän­de­rungs­be­fug­nis kön­ne allen­falls dar­an schei­tern, dass kei­ne Grün­de für die Abän­de­run­gen der Son­der­leis­tun­gen benannt sind. Sie meint daher, dass es genü­ge, den Ver­trag so aus­zu­le­gen, dass Abän­de­run­gen bei einer Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se zuläs­sig sei­en.
40

Aber auch damit lässt sich die Klau­sel nicht auf­recht­erhal­ten. Auch dann wür­de die Klä­ge­rin näm­lich immer noch unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Dabei kommt es nicht nur auf die nun­mehr strei­ti­ge Abän­de­rung der Son­der­leis­tung „Weih­nachts­geld“ an, die — iso­liert betrach­tet — mög­li­cher­wei­se unter einen Wider­rufs­vor­be­halt aus wirt­schaft­li­chen Grün­den hät­te gestellt wer­den kön­nen, son­dern auf die gesam­te Reich­wei­te der Abän­de­rungs­klau­sel, wie sie der Ver­trag vor­sieht (vgl. BGH 14. Mai 2003 — VIII ZR 308/02 — ZIP 2003, 1301 zum Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Ver­trags­klau­seln) . Es ist aber nicht inter­es­sen­ge­recht, wenn bis auf die im Arbeits­ver­trag gere­gel­te Grund­ver­gü­tungs­hö­he und die Arbeits­zeit nahe­zu sämt­li­che wei­te­ren Ver­trags­be­din­gun­gen im ein­sei­ti­gen Dis­po­si­ti­ons­recht der Beklag­ten ste­hen sol­len. Sogar hin­sicht­lich Grund­ver­gü­tung und Arbeits­zeit bestehen Beden­ken dar­an, ob die­se Klau­seln über­haupt klar und ver­ständ­lich blie­ben, wenn sie im Klam­mer­zu­satz jeweils auf Vor­schrif­ten der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung Bezug neh­men, die ja gera­de gem. § 32 ASO 1995 jeder­zeit abän­der­bar sein sol­len. Es besteht die Gefahr, dass die Arbeit­neh­me­rin Rech­te nicht in Anspruch nimmt, wenn sie einer­seits auf den kon­kre­ten im Arbeits­ver­trag for­mu­lier­ten Inhalt ver­trau­en darf, ande­rer­seits aber durch die Bezug­nah­me auf die jeder­zeit abän­der­ba­re ASO 1995 den Ein­druck gewin­nen kön­ne, auch die­se Ver­ein­ba­run­gen stün­den unter einem Ände­rungs­vor­be­halt — wenn auch aus wirt­schaft­li­chen Grün­den.
41

Wei­ter­hin erscheint es als unan­ge­mes­sen, wenn die für die Klä­ge­rin ver­gü­tungs­mä­ßig rele­van­ten Zuschlags­re­ge­lun­gen und die Dau­er des Erho­lungs­ur­laubs sich aus wirt­schaft­li­chen Grün­den ver­schlech­tern kön­nen. Dadurch ver­än­dert sich das ver­trag­li­che Syn­al­lag­ma. Auch wenn in der ASO 1995 teil­wei­se gesetz­li­che Ver­pflich­tun­gen der Beklag­ten wie­der­ge­ge­ben wer­den, wie zum Gesund­heits­schutz und zur Unfall­ver­hü­tung, kann doch der Ein­druck ent­ste­hen, auch die­se Ver­pflich­tun­gen lägen im Belie­ben der Beklag­ten und könn­ten ver­schlech­tert oder besei­tigt wer­den. Wenn in § 9 der ASO 1995 beson­de­re Pflich­ten der Arbeit­neh­mer for­mu­liert wer­den, die ihr Auf­ent­halts­recht in bestimm­ten Räu­men und Berei­chen, die Benut­zung von Ört­lich­kei­ten des Betriebs, die Behand­lung von Pri­vat­ei­gen­tum, die Nut­zung der Arbeits­zeit für Pri­vat­ar­bei­ten, die Nut­zung der Fern­spre­cher uä. betref­fen, erscheint es unan­ge­mes­sen, sol­che Pflich­ten jeder­zeit ver­än­dern zu kön­nen, ohne hier­über eine Über­ein­kunft erzielt zu haben (vgl. BAG 9. Mai 2006 — 9 AZR 424/05 — BAGE 118, 184) .
42

Dar­auf, dass nach der Rech­nung der Beklag­ten sämt­li­che ver­gü­tungs­re­le­van­ten Tei­le der abzu­än­dern­den Leis­tun­gen nicht das Maß von 25 % der Gesamt­ver­gü­tung errei­chen, kommt es nicht an (vgl. dazu BAG 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Auch die nicht unmit­tel­bar ver­gü­tungs­re­le­van­ten Bestim­mun­gen der ASO 1995 gestal­ten das Arbeits­ver­hält­nis wesent­lich. Wenn sie alle jeder­zeit ein­sei­tig ver­än­dert wer­den kön­nen, sobald die Beklag­te wirt­schaft­li­che Grün­de hier­für gel­tend machen kann, weiß der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer nicht, „was auf ihn zukommt“. Die Varia­ti­ons­brei­te der mög­li­chen Ände­run­gen ist groß und nicht nur finan­zi­ell zu mes­sen.
43

In jedem Fall ist die Anpas­sungs- bzw. Abän­de­rungs­klau­sel zu weit gefasst. Eine Redu­zie­rung der Anpas­sungs­klau­sel in der Wei­se, dass sie nur die Son­der­leis­tun­gen Weih­nachts­geld oder Jubi­lä­ums­geld betref­fen soll­te, schei­det aus. Lie­ße man eine der­ar­tig weit gefass­te ein­sei­ti­ge Ver­trags­än­de­rungs­be­fug­nis der Beklag­ten zu, lie­fe auch die von den Par­tei­en vor­ge­se­he­ne Schrift­form­klau­sel für Ände­run­gen leer.
44

Es kommt daher auch nicht dar­auf an, dass mitt­ler­wei­le von der Beklag­ten eine „Kli­nik­prä­mie“ gezahlt wird und dass mit ande­ren Arbeit­neh­mern Ver­trags­be­din­gun­gen im Wege ein­zel­ver­trag­li­cher Gestal­tun­gen getrof­fen wor­den sind. Wenn die Beklag­te die Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen der Klä­ge­rin anpas­sen möch­te, ist sie auf die übli­chen arbeits­ver­trag­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten zu ver­wei­sen, näm­lich ein­ver­nehm­li­che Ände­run­gen oder Ände­rungs­kün­di­gung.
Dr. Frei­tag Mar­quardt Brüh­ler
Sap­pa Kiel

Infor­ma­tio­nen:

 
 
 
 

Son­der­zah­lung — Bezug­nah­me auf ein ein­sei­ti­ges Rege­lungs­werk des Arbeit­ge­bers — Ände­rungs­vor­be­halt

 

1. Die Revi­si­on der Beklag­ten gegen das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 22. Febru­ar 2008 — 3 Sa 333/07 — wird zurück­ge­wie­sen. 2. Die Beklag­te hat die Kos­ten der Revi­si­on zu tra­gen.

Tat­be­stand

1

Die Par­tei­en strei­ten über ein Weih­nachts­geld für das Jahr 2005.
2

Die…Klägerin ist seit dem 1. Mai 1995 bei der Beklag­ten, die ein Kli­ni­kum betreibt, als Kran­ken­schwes­ter tätig, zuletzt mit einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 30,5 Stun­den und einem Brut­to­ent­gelt von 2.375,00 Euro monat­lich. Im Anstel­lungs­ver­trag vom 30. Januar/2. Febru­ar 1995 ist ua. gere­gelt:
„Zwi­schen … wird nach­fol­gen­der Arbeits­ver­trag abge­schlos­sen.
Bestand­teil die­ses Arbeits­ver­tra­ges ist die Arbeits-/So­zi­al­ord­nung in der jeweils gül­ti­gen Fas­sung. Die zur Zeit gül­ti­ge Fas­sung — Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995 — ist in der Anla­ge bei­ge­fügt.
1. Beginn …
2. Arbeits­be­ginn …
3. Arbeits­zeit (s. auch §§ 13/14 Arbeits-/So­zi­al­ord­nung)
Die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit beträgt durch­schnitt­lich 38,5 Stun­den wöchent­lich an 5/6 Tagen pro Woche je nach Dienst­an­tei­len. …
4. Ver­gü­tung und Lohn: (s. auch §§ 16/17/27 Arbeits-/So­zi­al­ord­nung)
Für sei­ne Tätig­keit erhält der Mit­ar­bei­ter eine fes­te Monatsvergütung/Lohn iHv. DM 3.500,00 brut­to pro Monat.

9. Arbeits- und Sozi­al­ord­nung
Der Mit­ar­bei­ter bestä­tigt aus­drück­lich, die oben ange­führ­te Arbeits-/So­zi­al­ord­nung erhal­ten zu haben. Es besteht Einig­keit dar­über, dass die­se Arbeits-/So­zi­al­ord­nung Bestand­teil die­ses Ver­tra­ges ist, soweit nicht eine Abwei­chung hier­von schrift­lich ver­ein­bart wur­de.
11. Ände­run­gen und Ergän­zun­gen:
Ände­run­gen und Ergän­zun­gen die­ses Ver­tra­ges bedür­fen zu ihrer Rechts­gül­tig­keit der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung. …“
3

Der dem Arbeits­ver­trag der Klä­ge­rin bei­ge­füg­ten „Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995“ (ASO 1995) ist fol­gen­de Prä­am­bel vor­an­ge­stellt:
„Die nach­ste­hen­de Arbeits- und Sozi­al­ord­nung soll der Gleich­be­hand­lung aller Mit­ar­bei­ter, einem har­mo­ni­schen Zusam­men­le­ben inner­halb der Betriebs­ge­mein­schaft, der Gewähr­leis­tung einer ste­ti­gen Leis­tungs­be­reit­schaft und opti­ma­len Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik die­nen.“
4

In den fol­gen­den 32 Para­gra­phen sind umfang­rei­che Rege­lun­gen für das Arbeits­ver­hält­nis ent­hal­ten, zB die Dau­er der Pro­be­zeit, Gesund­heits­schutz, Unfall­ver­hü­tung, Schutz- und Berufs­klei­dung, Schwei­ge­pflicht, Neben­tä­tig­kei­ten, Arbeits­ver­säum­nis, Arbeits­zeit, Mehr­ar­beit und Über­stun­den, Zuschlä­ge, Kün­di­gungs­fris­ten, Dau­er und Moda­li­tä­ten des Erho­lungs­ur­laubs, betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung, Frei­stel­lun­gen, Arbeit­ge­ber­an­tei­le zur Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung und Aus­schluss­fris­ten.
5

In § 27 der ASO 1995 ist gere­gelt:
„Es wird ein Weih­nachts­geld in Höhe einer Monats­ver­gü­tung zum 30. Novem­ber eines Jah­res bezahlt, sofern sich der Mit­ar­bei­ter zu die­sem Zeit­punkt in unge­kün­dig­tem Arbeits­ver­hält­nis befin­det.
Der Mit­ar­bei­ter, der im lau­fen­den Kalen­der­jahr nicht für alle Kalen­der­mo­na­te einen Anspruch auf Ver­gü­tung aus einem Arbeits­ver­hält­nis hat, erhält ein gekürz­tes Weih­nachts­geld. Die­ses beträgt für jeden Kalen­der­mo­nat, für den ein Anspruch auf Ver­gü­tung besteht, ein Zwölf­tel der Monats­ver­gü­tung nach § 16 Abs. 1.
Zu den durch­schnitt­li­chen fes­ten Monats­be­zü­gen zäh­len …
Zei­ten, in denen der Bezug von Arbeits­lohn ent­fal­len ist, min­dern das Weih­nachts­geld ent­spre­chend, z.B. unbe­zahl­ter Urlaub, Wehr­dienst, Wehr­dienstübun­gen, unent­schul­dig­te Fehl­zei­ten, Zei­ten ohne Lohn­fort­zah­lung, Erzie­hungs­ur­laub.
Mit­ar­bei­ter, die inner­halb von 3 Mona­ten nach Erhalt des Weih­nachts­gel­des kün­di­gen oder vor dem 31. März des Fol­ge­jah­res aus dem Betrieb aus­schei­den, müs­sen das erhal­te­ne Weih­nachts­geld zurück­zah­len.“
6

§ 32 der ASO 1995 ent­hält fol­gen­de Rege­lung:
„Die­se Arbeits-/So­zi­al­ord­nung gilt bis zur Ver­ein­ba­rung einer jeweils neu­en Fas­sung.“
7

In der von der Beklag­ten erlas­se­nen ASO 1996 regelt § 25 das Weih­nachts­geld ähn­lich wie die Vor­gän­ger­re­ge­lung, modi­fi­ziert es jedoch im Hin­blick auf die Fest­le­gung der Okto­ber­ver­gü­tung als Bezugs­mo­nat. Seit April 1995 wird in Abwei­chung zu § 5 der ASO 1995 eine monat­li­che Pau­scha­le für Schutz­klei­dung an die Mit­ar­bei­ter gezahlt, auch an die Klä­ge­rin. Wei­ter­bil­dungs­maß­nah­men wer­den eben­falls abwei­chend zur ASO 1995 durch­ge­führt. § 29 ASO 1996 regelt, dass sie mit der Unter­zeich­nung in Kraft tre­te und bis zum Erlass einer neu­en Ord­nung Gül­tig­keit behal­te.
8

Im Jahr 1999 wur­den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen über bestimm­te Rege­lungs­be­rei­che geschlos­sen, etwa über Arbeits­zeit, Über­stun­den und Zuschlä­ge. Seit 2002 gilt eine Betriebs­ver­ein­ba­rung über Urlaub und Son­der­ur­laub, die auch den Umfang des Erho­lungs­ur­laubs regelt. Spä­tes­tens ab dem Jahr 2000 ver­ein­bart die Beklag­te die Arbeits­be­din­gun­gen ihrer Mit­ar­bei­ter umfas­send im Text des jewei­li­gen Arbeits­ver­trags. In die­sen Arbeits­ver­trä­gen ist hin­sicht­lich der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zugs­wei­se Fol­gen­des gere­gelt:
„(1) Der Arbeit­neh­mer erhält eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, deren Höhe vom Arbeit­ge­ber jähr­lich neu fest­ge­legt wird.
Im Jahr der Ein­stel­lung erhält der Arbeit­neh­mer die Gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von je 1/12 pro Beschäf­ti­gungs­mo­nat.
(2) Die Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on sowie die Zah­lung etwai­ger sons­ti­ger frei­wil­li­ger Son­der­leis­tun­gen liegt im frei­en Ermes­sen des Arbeit­ge­bers und erfolgt ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht. Ins­be­son­de­re begrün­det auch eine mehr­ma­li­ge Zah­lung ohne aus­drück­li­chen Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit kei­nen Rechts­an­spruch auf künf­ti­ge Zah­lun­gen.
(3) …“
9

Die Gel­tung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung ist in die­sen Ver­trä­gen aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen.
10

Mit Wir­kung zum 1. Janu­ar 2005 erließ die Beklag­te eine neue Arbeits- und Sozi­al­ord­nung. Die­se sieht in § 12 vor, dass die Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, deren Höhe im Text nicht bestimmt ist, im frei­en Ermes­sen des Arbeit­ge­bers liegt und ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht erfolgt. Dar­über hin­aus ent­hält die ASO 2005 ua. den Weg­fall von Kos­ten der Berufs­klei­dung, den Weg­fall von Mehr­ar­beits- und Fei­er­tags­zu­schlä­gen, eine Min­de­rung künf­ti­ger Jubi­lä­ums­zu­la­gen und eine Ver­än­de­rung der Urlaubs­an­sprü­che.
11

Die Klä­ge­rin hat im Jahr 2005 kein Weih­nachts­geld erhal­ten.
12

Mit ihrer am 31. März 2006 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sie unter Hin­weis auf die ASO 1995 ein Weih­nachts­geld für das Jahr 2005 iHv. 2.375,00 Euro ver­langt.
13

Die Klä­ge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ASO 1995 sei wei­ter­hin auf ihr Arbeits­ver­hält­nis anwend­bar. Die Bezug­nah­me auf die „jeweils“ gel­ten­de Fas­sung stel­le einen Ände­rungs­vor­be­halt dar, der einer Über­prü­fung gem. den §§ 307, 308 Nr. 4 BGB nicht Stand hal­te. Vor­aus­set­zun­gen und Umfang der vor­be­hal­te­nen Ände­run­gen sei­en nicht hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Die Bezug­nah­me ver­sto­ße auch gegen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Prä­am­bel ent­hal­te kei­ne Vor­aus­set­zun­gen für Ände­run­gen bzw. den Ersatz der jewei­li­gen ASO. Weder eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on noch eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kämen in Betracht.
14

Die Klä­ge­rin hat bean­tragt,
die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 2.375,00 Euro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz seit dem 30. Novem­ber 2005 zu zah­len.
15

Die Beklag­te hat zu ihrem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag vor­ge­tra­gen, sowohl die ASO 1995 als auch die­je­ni­ge von 1996 sei­en wirk­sam durch die ASO 2005 abge­löst wor­den, die eine Ver­pflich­tung zu einem Weih­nachts­geld nicht mehr vor­se­he. Der Arbeits­ver­trag und die Bezug­nah­me auf die ASO 1995 ent­hiel­ten einen zuläs­si­gen ein­sei­ti­gen Ände­rungs­vor­be­halt, der auch einer Über­prü­fung nach den §§ 305 ff. BGB Stand hal­te. Bezug­nah­men auf außer­halb des Arbeits­ver­hält­nis­ses lie­gen­de Rege­lungs­wer­ke sei­en mög­lich und sinn­voll, wodurch Arbeits­be­din­gun­gen auch nach­tei­lig ver­än­dert wer­den könn­ten. Im Zwei­fel sei­en sie immer dyna­misch. Die Ände­rungs­mög­lich­kei­ten beträ­fen nicht den Kern­be­reich des Arbeits­ver­trags. Arbeits­zeit und Ver­gü­tung sei­en bereits im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt und daher nicht abän­der­bar. Soweit Ände­run­gen mög­lich sei­en, blie­ben die­se unter 25 — 30 % der Jah­res­ver­gü­tung. Der größ­te Teil der ASO habe kei­ne wirt­schaft­li­che Bedeu­tung, also kei­nen Leis­tungs­cha­rak­ter. Der Umfang der abän­der­ba­ren Leis­tun­gen sei ein­deu­tig. Die Vor­aus­set­zun­gen der Ände­rung sei­en durch die Prä­am­bel min­des­tens der Rich­tung nach erkenn­bar. Jeden­falls fal­le die Rege­lung nicht voll­stän­dig weg, son­dern sei im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung so zu ver­ste­hen, dass bei Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se auch die Son­der­leis­tun­gen sich ver­rin­gern könn­ten.
16

Das Arbeits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit ihrer Revi­si­on ver­folgt die Beklag­te ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter, wäh­rend die Klä­ge­rin bean­tragt, die Revi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­grün­de

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Die Revi­si­on ist unbe­grün­det. Der Klä­ge­rin steht ein Anspruch auf Weih­nachts­geld für das Jahr 2005 auf­grund des Arbeits­ver­trags in Ver­bin­dung mit der ASO 1995 zu.
18

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, dass die Rege­lun­gen der ASO 1995 zum Bestand­teil des Arbeits­ver­trags gewor­den und durch nach­fol­gen­de ein­sei­ti­ge Rege­lun­gen nicht besei­tigt wor­den sei­en. Der Vor­be­halt der Bezug­nah­me auf die jeweils gül­ti­ge Fas­sung stel­le eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung dar, die einer Inhalts­kon­trol­le nicht Stand hal­te. Die Klau­sel benach­tei­li­ge die Klä­ge­rin unan­ge­mes­sen und sei daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam. Zwar ent­sprä­chen dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln auf ande­re Rege­lungs­wer­ke einer übli­chen Tech­nik in Arbeits­ver­trä­gen, da sie grund­sätz­lich im Inter­es­se bei­der Par­tei­en lie­gen könn­ten. Dies gel­te jeden­falls für Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen, weil dort eine sach­ge­rech­te Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen aller Ver­trags­par­tei­en unter­stellt wer­de. Dies sei aber bei ein­sei­tig gesetz­ten Arbeits­be­din­gun­gen anders. Über § 32 ASO 1995 hät­ten wesent­li­che Bedin­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses abge­än­dert wer­den kön­nen, zB die Arbeits­zeit, was auf die Höhe des Ver­gü­tungs­an­spruchs Ein­fluss habe, die Zuschlä­ge und die Urlaubs­dau­er. Dadurch wer­de der Kün­di­gungs­schutz nach § 2 KSchG umgan­gen. Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf einen zuläs­si­gen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt kom­me nicht in Betracht, eben­falls kei­ne ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung, weil die Beklag­te nicht ver­sucht habe, wäh­rend der Über­gangs­frist den Ver­trag anzu­pas­sen. Die Absicht, die Mit­ar­bei­ter gleich zu behan­deln, las­se die Ände­run­gen der ASO 2005 nicht zu. Die Ver­trags­frei­heit habe Vor­rang. Eine kon­klu­den­te Ver­trags­än­de­rung sei nicht zustan­de gekom­men.
19

II. Die­se Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hal­ten im Ergeb­nis den Angrif­fen der Revi­si­on Stand. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, dass der Anspruch der Klä­ge­rin aus dem Ein­gangs­satz des Arbeits­ver­trags folgt, der die ASO 1995 in Bezug nimmt. Die­se regelt in § 27 das hier strei­ti­ge Weih­nachts­geld. Der Anspruch ist durch nach­fol­gen­de Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen nicht besei­tigt wor­den.
20

1. Die Beklag­te rügt erfolg­los, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt „unstrei­ti­gen“ Vor­trag über­gan­gen habe, indem es von der Gel­tung der ASO 1995 aus­ge­gan­gen sei. Zwar hat­te die Klä­ge­rin zweit­in­stanz­lich die Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts nicht mehr pro­ble­ma­ti­siert, das den Anspruch aus § 25 der ASO 1996 her­ge­lei­tet hat­te. Dies betrifft aber kei­ne Tat­sa­chen, son­dern recht­li­che Wer­tun­gen. Die Klä­ge­rin hat damit auch nicht mit­tel­bar eine grund­sätz­li­che Abän­der­bar­keit der ASO 1995 zuge­stan­den, viel­mehr hat­te sie bereits in der Kla­ge­be­grün­dung ihren Anspruch auf die ASO 1995 gestützt und aus­ge­führt, dass die­se Rege­lung nicht habe abge­än­dert wer­den kön­nen.
21

2. Es besteht kein Streit dar­über, dass es sich bei der Bezug­nah­me­klau­sel des Arbeits­ver­trags auf die jeweils gül­ti­ge Arbeits- und Sozi­al­ord­nung sowie deren § 32, wonach die ASO 1995 bis zur Ver­ein­ba­rung einer jeweils neu­en Fas­sung gel­te, um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. §§ 305 ff. BGB han­delt. Sie sind ein­sei­tig von der Beklag­ten vor­ge­ge­ben und für eine Viel­zahl von Anwen­dungs­fäl­len for­mu­liert wor­den. Die Bezug­nah­me auf die „jeweils“ gül­ti­ge Fas­sung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung iVm. § 32 der ASO 1995 hält einer Inhalts­kon­trol­le nicht Stand.
22

a) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die §§ 305 ff. BGB auf die hier zu beur­tei­len­den Klau­seln ange­wandt. Die Rege­lung zur Gestal­tung der Schuld­ver­hält­nis­se durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen in der zum 1. Janu­ar 2002 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes fin­den gem. § 310 Abs. 4 BGB auch auf das Arbeits­recht grund­sätz­lich Anwen­dung. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB steht dem nicht ent­ge­gen, da es sich bei der ASO 1995 nicht um eine Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung in die­sem Sin­ne han­delt. Nur in sol­chen Ver­ein­ba­run­gen muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen der ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB unter­liegt die Über­prü­fung der ASO 1995 ab dem 1. Janu­ar 2003 der neu­en Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes.
23

b) Die im Arbeits­ver­trag fest­ge­hal­te­ne Bezug­nah­me auf die „jewei­li­ge“ Fas­sung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung und die in § 32 der ASO 1995 for­mu­lier­te Gül­tig­keits­dau­er bis zum Erlass einer neu­en Arbeits- und Sozi­al­ord­nung stel­len inhalt­lich ein Ver­trags­än­de­rungs­recht der Arbeit­ge­be­rin dar, die durch ein­sei­tig von ihr for­mu­lier­te Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen die Arbeits­be­din­gun­gen abän­dern kann. Damit ver­folgt sie das glei­che Ziel wie mit ande­ren Bestim­mungs­rech­ten, ins­be­son­de­re der Befris­tung ein­zel­ner Arbeits­be­din­gun­gen und einem Wider­rufs­vor­be­halt. Der Abän­de­rungs­vor­be­halt stellt eine von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de Rege­lung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Grund­sätz­lich sind Ver­trä­ge bin­dend. Dies gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts.
24

Ob ein Wider­rufs­recht wirk­sam ist, ist nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegen­über § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm zu beur­tei­len. Da § 308 Nr. 4 BGB § 307 BGB kon­kre­ti­siert, sind auch die Wer­tun­gen die­ser Norm her­an­zu­zie­hen. Außer­dem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (BAG 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — BAGE 113, 140; 25. April 2007 — 5 AZR 627/06 — mwN, AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) . Danach ist die Ver­ein­ba­rung eines Rechts des Ver­wen­ders unwirk­sam, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr abzu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Abwei­chung unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen des Ver­wen­ders für den ande­ren Ver­trags­teil zumut­bar ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn für die Ände­rung ein trif­ti­ger Grund vor­liegt und die­ser bereits in der Ände­rungs­klau­sel beschrie­ben ist (BAG 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — aaO) . Das Wider­rufs­recht muss wegen der unsi­che­ren Ent­wick­lung der Ver­hält­nis­se als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig sein (vgl. BGH 19. Okto­ber 1999 — XI ZR 8/99 — NJW 2000, 651) .
25

c) Bei der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le ist nicht auf die tat­säch­lich erfolg­ten Ände­run­gen durch die ein­sei­ti­gen Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen der Beklag­ten abzu­stel­len, son­dern auf die Mög­lich­kei­ten, die die Bezug­nah­me­klau­seln geben. Es ist — anders als bei der frü­he­ren Prü­fung im Rah­men des § 242 BGB — bei zu weit gefass­ten Klau­seln nicht mehr zu prü­fen, ob der Arbeit­neh­mer im kon­kre­ten Fall schutz­wür­dig ist. Die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB zwingt zu einer gene­rel­len, typi­sie­ren­den Prü­fung (BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) . Die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB miss­bil­li­gen bereits das Stel­len inhalt­lich unan­ge­mes­se­ner all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, nicht erst den unan­ge­mes­se­nen Gebrauch einer Klau­sel im kon­kre­ten Ein­zel­fall. Die Rechts­fol­ge der Unwirk­sam­keit tra­gen auch sol­che Klau­seln, die in ihrem Über­maß­teil in zu bean­stan­den­der Wei­se ein Risi­ko regeln, das sich im Ent­schei­dungs­fal­le nicht rea­li­siert hat (BAG 11. April 2006 — 9 AZR 610/05 — BAGE 118, 36) .
26

d) Danach ist der ein­sei­tig vor­be­hal­te­ne Abän­de­rungs­vor­be­halt der Beklag­ten unwirk­sam.
27

Die Beklag­te hat sich vor­be­hal­ten, sämt­li­che Bestand­tei­le der ASO 1995 ein­sei­tig abän­dern zu kön­nen. Damit sind nahe­zu alle Bedin­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses von einer mög­li­chen Ände­rung betrof­fen, sowohl sol­che, die sich auf die Ver­gü­tung aus­wir­ken, als auch sol­che, die dies nicht unmit­tel­bar tun, wie bei­spiels­wei­se der Zeug­nis­an­spruch. Betrof­fen ist auch die Urlaubs­dau­er, die sich nach der ASO 2005 um einen Tag jähr­lich ver­rin­gert hat. Auch die Mög­lich­keit, die Zuschlä­ge für Arbeit an Fei­er­ta­gen, des Nachts, im Bereit­schafts­dienst, im Schicht­dienst uä. abzu­än­dern, hat gera­de bei einem Betrieb wie dem der Beklag­ten, in der rund um die Uhr gear­bei­tet wer­den muss, ganz beson­de­re Bedeu­tung und wirkt sich unmit­tel­bar auf die Ver­gü­tung aus.
28

aa) Weder der Arbeits­ver­trag noch die ASO 1995 nen­nen einen trif­ti­gen Grund für die mög­li­chen Ände­run­gen oder beschrei­ben ihn. Es kann daher gar nicht beur­teilt wer­den, ob eine Ver­än­de­rung als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig sein kann.
29

bb) Aus der Prä­am­bel der ASO 1995 geht kein trif­ti­ger Grund für eine Abän­de­rung her­vor. Wenn die Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995 der „Gleich­be­hand­lung aller Mit­ar­bei­ter“ die­nen soll, wird nicht ein­mal die Rich­tung deut­lich, in der Ände­run­gen mög­lich sein soll­ten. Soll­te damit die Absen­kung eines Ver­gü­tungs­ni­veaus gemeint sein, wäre dies nicht hin­zu­neh­men, denn auch im Fal­le der Über­prü­fung der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer Ände­rungs­kün­di­gung ist es dem Arbeit­ge­ber ver­wehrt, unter Beru­fung auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz eine (höhe­re) Ver­gü­tung dem Lohn der übri­gen Arbeit­neh­mer anzu­pas­sen (BAG 1. Juli 1999 — 2 AZR 826/98 — AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35) . Das Glei­che gilt für das „har­mo­ni­sche Zusam­men­le­ben inner­halb der Betriebs­ge­mein­schaft“. Auch die „Gewähr­leis­tung einer ste­ti­gen Leis­tungs­be­reit­schaft“, die wohl die­je­ni­ge der Mit­ar­bei­ter meint, beschreibt kei­nen Ver­än­de­rungs­rah­men oder -grund, eben­so wenig wie die „opti­ma­le Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik“. Ins­be­son­de­re kann dar­aus nicht geschlos­sen wer­den, dass bei wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten Ver­schlech­te­run­gen mög­lich sein sol­len, da die opti­ma­le Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik nicht gleich­zei­tig deren wirt­schaft­li­chen Erfolg bedeu­ten muss. Im Gegen­teil ist es sogar denk­bar, dass die Kli­nik beson­ders unwirt­schaft­lich arbei­tet, wenn sie ihre Auf­ga­ben, näm­lich die Ver­sor­gung der Pati­en­ten, opti­mal erfüllt.
30

e) Die Berück­sich­ti­gung der im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten befreit nicht von der Not­wen­dig­keit, Grün­de für eine Abän­de­rung ver­trag­li­cher Bedin­gun­gen zu nen­nen und die­se ggf. inhalt­lich zu über­prü­fen. Auch wenn grund­sätz­lich Bezug­nah­men auf ande­re Rege­lungs­wer­ke in Arbeits­ver­trä­gen mög­lich und zuläs­sig sind und ins­be­son­de­re dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln einer übli­chen Rege­lungs­tech­nik im Arbeits­ver­trag ent­spre­chen und den Inter­es­sen bei­der Par­tei­en die­nen kön­nen (vgl. BAG 14. März 2007 — 5 AZR 630/06 — AP TVG § 1 Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trag Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 18) sind sie den­noch nicht ohne Wei­te­res der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen. Es ist immer zu unter­su­chen, ob die Inter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Soweit es sich dabei um Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen han­delt, wird dies wegen der Pari­tät der Ver­hand­lungs­part­ner ver­mu­tet (BAG 24. Sep­tem­ber 2008 — 6 AZR 76/07 -) . Kei­ne Beden­ken bestehen auch bei der Bezug­nah­me auf beam­ten­recht­li­che Rege­lun­gen, ins­be­son­de­re wenn es sich nur um ein­zel­ne Arbeits­be­din­gun­gen han­delt (BAG 14. März 2007 — 5 AZR 630/06 — aaO) . Auch hier besteht eine gewis­se Rich­tig­keits- oder Gerech­tig­keits­ge­währ schon dadurch, dass der Gesetz- oder Ver­ord­nungs­ge­ber als demo­kra­ti­sche Insti­tu­ti­on Rege­lun­gen trifft, die die Inter­es­sen der betrof­fe­nen Beam­ten berück­sich­tigt.
31

Soweit sich die Beklag­te dar­auf beruft, die Bezug­nah­me auch auf ein­sei­tig gesetz­te Rege­lungs­wer­ke sei in der Recht­spre­chung als unpro­ble­ma­tisch aner­kannt wor­den, so betra­fen die­se Fäl­le Zeit­räu­me, die vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes lagen und Ver­sor­gungs­ord­nun­gen bzw. Unter­stüt­zungs­kas­sen der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung, deren Vor­aus­set­zun­gen und Abän­der­bar­kei­ten durch das BetrAVG enge Gren­zen gesetzt sind (BAG 22. Febru­ar 2000 — 3 AZR 39/99 — AP BetrAVG § 1 Beam­ten­ver­sor­gung Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Beam­ten­ver­sor­gung Nr. 3; 12. Okto­ber 2004 — 3 AZR 432/03 — EzA BetrAVG § 1 Unter­stüt­zungs­kas­se Nr. 13) . Auch aus dem Grund­satz, dass Bezug­nah­men auf ande­re Rege­lungs­wer­ke wie Dienst- oder Betriebs­ver­ein­ba­run­gen im Zwei­fel als dyna­misch aus­zu­le­gen sind (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 1997 — 3 AZR 529/96 — AP BetrAVG § 1 Ablö­sung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Ablö­sung Nr. 14) geht nicht her­vor, dass des­halb eine Ange­mes­sen­heits- und Inhalts­kon­trol­le unter­blei­ben durf­te.
32

3. Der unwirk­sa­me Ände­rungs­vor­be­halt fällt ersatz­los weg.
33

a) Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on kommt nicht in Betracht. Unwirk­sa­me Klau­seln sind grund­sätz­lich nicht auf einen mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren­den Rege­lungs­ge­halt zurück­zu­füh­ren. § 306 BGB sieht eine sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Eine Auf­recht­erhal­tung mit ein­ge­schränk­tem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Das Gesetz will auf einen ange­mes­se­nen Inhalt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten Geschäfts­be­din­gun­gen hin­wir­ken. Der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll den Umfang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zuver­läs­sig erfah­ren und die­sen nicht erst in einem Pro­zess klä­ren müs­sen. Wer die Mög­lich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das voll­stän­di­ge Risi­ko einer Klau­sel­un­wirk­sam­keit tra­gen. Andern­falls lie­fen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot und das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 BGB weit­ge­hend ins Lee­re (BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — mwN, AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) .
34

b) Die arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bezug­nah­me­klau­sel iVm. der Jewei­lig­keits­klau­sel der ASO 1995 kann auch nicht im Wege einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung so gestal­tet wer­den, dass sie einer Inhalts­kon­trol­le Stand hiel­te.
35

Aller­dings ist der Arbeits­ver­trag vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­sen wor­den. Es ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aner­kannt, dass in sol­chen Alt­fäl­len Ver­trags­klau­seln, die nach den §§ 305 ff. BGB unwirk­sam sind, nicht stets ersatz­los weg­fal­len. Eine durch den Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel ent­stan­de­ne Lücke ist im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen, wenn dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht für den betref­fen­den Rege­lungs­sach­ver­halt nicht zur Ver­fü­gung steht und ein ersatz­lo­ser Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel unver­hält­nis­mä­ßig in die Pri­vat­au­to­no­mie ein­grei­fen und kei­ne ange­mes­se­ne, den typi­schen Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­ten wür­de (24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; vgl. 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 19. Dezem­ber 2006 — 9 AZR 294/06 — AP BGB § 611 Sach­be­zü­ge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) . Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt nur dann in Fra­ge, wenn sich das Fest­hal­ten am Ver­trag ohne die unwirk­sa­me Klau­sel für den Ver­wen­der als unzu­mut­ba­re Här­te iSd. § 306 Abs. 3 BGB dar­stel­len wür­de oder wenn eine ver­fas­sungs­kon­for­me, den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wah­ren­de Aus­le­gung und Anwen­dung der unwirk­sa­men Ver­trags­klau­sel eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung des­halb gebie­ten, weil die §§ 307 ff. BGB hin­sicht­lich der Anfor­de­run­gen an wirk­sa­me Ver­trags­for­mu­lie­run­gen für Alt­ver­trä­ge auf eine ech­te Rück­wir­kung hin­aus­lau­fen (19. Dezem­ber 2006 — 9 AZR 294/06 — aaO) .
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c) Es spricht viel dafür, dass eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung schon des­halb aus­schei­det, weil, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt hat, die Beklag­te nicht ver­sucht hat, die unwirk­sa­me Bezug­nah­me­klau­sel mit den Mit­teln des Ver­trags­rechts inner­halb der vom Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­ten Über­gangs­frist bis zum 1. Janu­ar 2003 wirk­sam zu gestal­ten. Der Neun­te Senat hat in der Ent­schei­dung vom 19. Dezem­ber 2006 (- 9 AZR 294/06 — AP BGB § 611 Sach­be­zü­ge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) ange­nom­men, dass durch die Ein­räu­mung der Über­gangs­frist der Gesetz­ge­ber dem Ver­trau­ens­schutz eines Klau­sel­ver­wen­ders in die Wirk­sam­keit ihrer Ver­trags­klau­seln genügt hat. Erst in einem sol­chen Fall kön­ne eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung in Fra­ge kom­men. Hät­te die Beklag­te der Klä­ge­rin ein Ver­trags­än­de­rungs­an­ge­bot unter­brei­tet, das die Klau­sel auf ein zumut­ba­res Maß zurück­ge­führt hät­te, hät­te die Klä­ge­rin die­ses Ange­bot red­li­cher­wei­se anneh­men müs­sen und der Ver­trag wäre nun­mehr ergän­zend aus­zu­le­gen. Der Senat hat die­se Fra­ge im Urteil vom 24. Okto­ber 2007 (- 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) offen­ge­las­sen und im Urteil vom 10. Dezem­ber 2008 (- 10 AZR 1/08 -) aus­ge­drückt, dass viel für die­se Auf­fas­sung des Neun­ten Senats spre­che. Wenn unter­sucht wird, was die Par­tei­en red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die Unwirk­sam­keit einer Klau­sel bekannt gewe­sen wäre, kann nicht außer Acht gelas­sen wer­den, was sie mit­tels der Instru­men­te des Ver­trags­rechts zuläs­si­ger­wei­se unter­nom­men haben, so lan­ge sie die Mög­lich­keit hat­ten, die ihnen das Gesetz bot. Unter­neh­men sie kei­ne Anstren­gun­gen, unwirk­sa­me Klau­seln zu erset­zen, kann nicht ohne Wei­te­res auf einen hypo­the­ti­schen zeit­lich zurück­lie­gen­den Wil­len zur Ergän­zung geschlos­sen wer­den.
37

d) Die Fra­ge kann auch in die­sem Fall letzt­lich dahin­ste­hen, denn es gibt kei­ne Mög­lich­keit, den Ver­trag und die Jewei­lig­keits­klau­seln so anzu­pas­sen, dass sie klar, ver­ständ­lich, wider­spruchs­frei, trans­pa­rent und ange­mes­sen sind.
38

aa) Bei der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung ist anders als bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on nicht nach dem „gera­de noch Zuläs­si­gen“ zu suchen. Es ist zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die gesetz­lich ange­ord­ne­te Unwirk­sam­keit der Abän­de­rungs­klau­sel bekannt gewe­sen wäre, wobei nicht die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung einer Ver­trags­par­tei maß­geb­lich ist, son­dern was die Par­tei­en bei ange­mes­se­ner Abwä­gung ihrer Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei ver­ein­bart hät­ten (BAG 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — BAGE 113, 140) . Die Ant­wort auf die­se Fra­ge muss inner­halb des durch den Ver­trag selbst gezo­ge­nen Rah­mens gesucht wer­den und darf nicht in Wider­spruch zu dem im Ver­trag aus­ge­such­ten Par­tei­wil­len ste­hen (BAG 13. Novem­ber 2002 — 4 AZR 393/01 — mwN, BAGE 103, 364) .
39

bb) Die Beklag­te ist der Ansicht, die Wirk­sam­keit der ein­sei­ti­gen Abän­de­rungs­be­fug­nis kön­ne allen­falls dar­an schei­tern, dass kei­ne Grün­de für die Abän­de­run­gen der Son­der­leis­tun­gen benannt sind. Sie meint daher, dass es genü­ge, den Ver­trag so aus­zu­le­gen, dass Abän­de­run­gen bei einer Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se zuläs­sig sei­en.
40

Aber auch damit lässt sich die Klau­sel nicht auf­recht­erhal­ten. Auch dann wür­de die Klä­ge­rin näm­lich immer noch unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Dabei kommt es nicht nur auf die nun­mehr strei­ti­ge Abän­de­rung der Son­der­leis­tung „Weih­nachts­geld“ an, die — iso­liert betrach­tet — mög­li­cher­wei­se unter einen Wider­rufs­vor­be­halt aus wirt­schaft­li­chen Grün­den hät­te gestellt wer­den kön­nen, son­dern auf die gesam­te Reich­wei­te der Abän­de­rungs­klau­sel, wie sie der Ver­trag vor­sieht (vgl. BGH 14. Mai 2003 — VIII ZR 308/02 — ZIP 2003, 1301 zum Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Ver­trags­klau­seln) . Es ist aber nicht inter­es­sen­ge­recht, wenn bis auf die im Arbeits­ver­trag gere­gel­te Grund­ver­gü­tungs­hö­he und die Arbeits­zeit nahe­zu sämt­li­che wei­te­ren Ver­trags­be­din­gun­gen im ein­sei­ti­gen Dis­po­si­ti­ons­recht der Beklag­ten ste­hen sol­len. Sogar hin­sicht­lich Grund­ver­gü­tung und Arbeits­zeit bestehen Beden­ken dar­an, ob die­se Klau­seln über­haupt klar und ver­ständ­lich blie­ben, wenn sie im Klam­mer­zu­satz jeweils auf Vor­schrif­ten der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung Bezug neh­men, die ja gera­de gem. § 32 ASO 1995 jeder­zeit abän­der­bar sein sol­len. Es besteht die Gefahr, dass die Arbeit­neh­me­rin Rech­te nicht in Anspruch nimmt, wenn sie einer­seits auf den kon­kre­ten im Arbeits­ver­trag for­mu­lier­ten Inhalt ver­trau­en darf, ande­rer­seits aber durch die Bezug­nah­me auf die jeder­zeit abän­der­ba­re ASO 1995 den Ein­druck gewin­nen kön­ne, auch die­se Ver­ein­ba­run­gen stün­den unter einem Ände­rungs­vor­be­halt — wenn auch aus wirt­schaft­li­chen Grün­den.
41

Wei­ter­hin erscheint es als unan­ge­mes­sen, wenn die für die Klä­ge­rin ver­gü­tungs­mä­ßig rele­van­ten Zuschlags­re­ge­lun­gen und die Dau­er des Erho­lungs­ur­laubs sich aus wirt­schaft­li­chen Grün­den ver­schlech­tern kön­nen. Dadurch ver­än­dert sich das ver­trag­li­che Syn­al­lag­ma. Auch wenn in der ASO 1995 teil­wei­se gesetz­li­che Ver­pflich­tun­gen der Beklag­ten wie­der­ge­ge­ben wer­den, wie zum Gesund­heits­schutz und zur Unfall­ver­hü­tung, kann doch der Ein­druck ent­ste­hen, auch die­se Ver­pflich­tun­gen lägen im Belie­ben der Beklag­ten und könn­ten ver­schlech­tert oder besei­tigt wer­den. Wenn in § 9 der ASO 1995 beson­de­re Pflich­ten der Arbeit­neh­mer for­mu­liert wer­den, die ihr Auf­ent­halts­recht in bestimm­ten Räu­men und Berei­chen, die Benut­zung von Ört­lich­kei­ten des Betriebs, die Behand­lung von Pri­vat­ei­gen­tum, die Nut­zung der Arbeits­zeit für Pri­vat­ar­bei­ten, die Nut­zung der Fern­spre­cher uä. betref­fen, erscheint es unan­ge­mes­sen, sol­che Pflich­ten jeder­zeit ver­än­dern zu kön­nen, ohne hier­über eine Über­ein­kunft erzielt zu haben (vgl. BAG 9. Mai 2006 — 9 AZR 424/05 — BAGE 118, 184) .
42

Dar­auf, dass nach der Rech­nung der Beklag­ten sämt­li­che ver­gü­tungs­re­le­van­ten Tei­le der abzu­än­dern­den Leis­tun­gen nicht das Maß von 25 % der Gesamt­ver­gü­tung errei­chen, kommt es nicht an (vgl. dazu BAG 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Auch die nicht unmit­tel­bar ver­gü­tungs­re­le­van­ten Bestim­mun­gen der ASO 1995 gestal­ten das Arbeits­ver­hält­nis wesent­lich. Wenn sie alle jeder­zeit ein­sei­tig ver­än­dert wer­den kön­nen, sobald die Beklag­te wirt­schaft­li­che Grün­de hier­für gel­tend machen kann, weiß der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer nicht, „was auf ihn zukommt“. Die Varia­ti­ons­brei­te der mög­li­chen Ände­run­gen ist groß und nicht nur finan­zi­ell zu mes­sen.
43

In jedem Fall ist die Anpas­sungs- bzw. Abän­de­rungs­klau­sel zu weit gefasst. Eine Redu­zie­rung der Anpas­sungs­klau­sel in der Wei­se, dass sie nur die Son­der­leis­tun­gen Weih­nachts­geld oder Jubi­lä­ums­geld betref­fen soll­te, schei­det aus. Lie­ße man eine der­ar­tig weit gefass­te ein­sei­ti­ge Ver­trags­än­de­rungs­be­fug­nis der Beklag­ten zu, lie­fe auch die von den Par­tei­en vor­ge­se­he­ne Schrift­form­klau­sel für Ände­run­gen leer.
44

Es kommt daher auch nicht dar­auf an, dass mitt­ler­wei­le von der Beklag­ten eine „Kli­nik­prä­mie“ gezahlt wird und dass mit ande­ren Arbeit­neh­mern Ver­trags­be­din­gun­gen im Wege ein­zel­ver­trag­li­cher Gestal­tun­gen getrof­fen wor­den sind. Wenn die Beklag­te die Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen der Klä­ge­rin anpas­sen möch­te, ist sie auf die übli­chen arbeits­ver­trag­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten zu ver­wei­sen, näm­lich ein­ver­nehm­li­che Ände­run­gen oder Ände­rungs­kün­di­gung.
Dr. Frei­tag Mar­quardt Brüh­ler
Sap­pa Kiel

Infor­ma­tio­nen:

 
 
 
 

Son­der­zah­lung — Bezug­nah­me auf ein ein­sei­ti­ges Rege­lungs­werk des Arbeit­ge­bers — Ände­rungs­vor­be­halt

 

1. Die Revi­si­on der Beklag­ten gegen das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 22. Febru­ar 2008 — 3 Sa 333/07 — wird zurück­ge­wie­sen. 2. Die Beklag­te hat die Kos­ten der Revi­si­on zu tra­gen.

Tat­be­stand

1

Die Par­tei­en strei­ten über ein Weih­nachts­geld für das Jahr 2005.
2

Die…Klägerin ist seit dem 1. Mai 1995 bei der Beklag­ten, die ein Kli­ni­kum betreibt, als Kran­ken­schwes­ter tätig, zuletzt mit einer wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 30,5 Stun­den und einem Brut­to­ent­gelt von 2.375,00 Euro monat­lich. Im Anstel­lungs­ver­trag vom 30. Januar/2. Febru­ar 1995 ist ua. gere­gelt:
„Zwi­schen … wird nach­fol­gen­der Arbeits­ver­trag abge­schlos­sen.
Bestand­teil die­ses Arbeits­ver­tra­ges ist die Arbeits-/So­zi­al­ord­nung in der jeweils gül­ti­gen Fas­sung. Die zur Zeit gül­ti­ge Fas­sung — Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995 — ist in der Anla­ge bei­ge­fügt.
1. Beginn …
2. Arbeits­be­ginn …
3. Arbeits­zeit (s. auch §§ 13/14 Arbeits-/So­zi­al­ord­nung)
Die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit beträgt durch­schnitt­lich 38,5 Stun­den wöchent­lich an 5/6 Tagen pro Woche je nach Dienst­an­tei­len. …
4. Ver­gü­tung und Lohn: (s. auch §§ 16/17/27 Arbeits-/So­zi­al­ord­nung)
Für sei­ne Tätig­keit erhält der Mit­ar­bei­ter eine fes­te Monatsvergütung/Lohn iHv. DM 3.500,00 brut­to pro Monat.

9. Arbeits- und Sozi­al­ord­nung
Der Mit­ar­bei­ter bestä­tigt aus­drück­lich, die oben ange­führ­te Arbeits-/So­zi­al­ord­nung erhal­ten zu haben. Es besteht Einig­keit dar­über, dass die­se Arbeits-/So­zi­al­ord­nung Bestand­teil die­ses Ver­tra­ges ist, soweit nicht eine Abwei­chung hier­von schrift­lich ver­ein­bart wur­de.
11. Ände­run­gen und Ergän­zun­gen:
Ände­run­gen und Ergän­zun­gen die­ses Ver­tra­ges bedür­fen zu ihrer Rechts­gül­tig­keit der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung. …“
3

Der dem Arbeits­ver­trag der Klä­ge­rin bei­ge­füg­ten „Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995“ (ASO 1995) ist fol­gen­de Prä­am­bel vor­an­ge­stellt:
„Die nach­ste­hen­de Arbeits- und Sozi­al­ord­nung soll der Gleich­be­hand­lung aller Mit­ar­bei­ter, einem har­mo­ni­schen Zusam­men­le­ben inner­halb der Betriebs­ge­mein­schaft, der Gewähr­leis­tung einer ste­ti­gen Leis­tungs­be­reit­schaft und opti­ma­len Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik die­nen.“
4

In den fol­gen­den 32 Para­gra­phen sind umfang­rei­che Rege­lun­gen für das Arbeits­ver­hält­nis ent­hal­ten, zB die Dau­er der Pro­be­zeit, Gesund­heits­schutz, Unfall­ver­hü­tung, Schutz- und Berufs­klei­dung, Schwei­ge­pflicht, Neben­tä­tig­kei­ten, Arbeits­ver­säum­nis, Arbeits­zeit, Mehr­ar­beit und Über­stun­den, Zuschlä­ge, Kün­di­gungs­fris­ten, Dau­er und Moda­li­tä­ten des Erho­lungs­ur­laubs, betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung, Frei­stel­lun­gen, Arbeit­ge­ber­an­tei­le zur Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung und Aus­schluss­fris­ten.
5

In § 27 der ASO 1995 ist gere­gelt:
„Es wird ein Weih­nachts­geld in Höhe einer Monats­ver­gü­tung zum 30. Novem­ber eines Jah­res bezahlt, sofern sich der Mit­ar­bei­ter zu die­sem Zeit­punkt in unge­kün­dig­tem Arbeits­ver­hält­nis befin­det.
Der Mit­ar­bei­ter, der im lau­fen­den Kalen­der­jahr nicht für alle Kalen­der­mo­na­te einen Anspruch auf Ver­gü­tung aus einem Arbeits­ver­hält­nis hat, erhält ein gekürz­tes Weih­nachts­geld. Die­ses beträgt für jeden Kalen­der­mo­nat, für den ein Anspruch auf Ver­gü­tung besteht, ein Zwölf­tel der Monats­ver­gü­tung nach § 16 Abs. 1.
Zu den durch­schnitt­li­chen fes­ten Monats­be­zü­gen zäh­len …
Zei­ten, in denen der Bezug von Arbeits­lohn ent­fal­len ist, min­dern das Weih­nachts­geld ent­spre­chend, z.B. unbe­zahl­ter Urlaub, Wehr­dienst, Wehr­dienstübun­gen, unent­schul­dig­te Fehl­zei­ten, Zei­ten ohne Lohn­fort­zah­lung, Erzie­hungs­ur­laub.
Mit­ar­bei­ter, die inner­halb von 3 Mona­ten nach Erhalt des Weih­nachts­gel­des kün­di­gen oder vor dem 31. März des Fol­ge­jah­res aus dem Betrieb aus­schei­den, müs­sen das erhal­te­ne Weih­nachts­geld zurück­zah­len.“
6

§ 32 der ASO 1995 ent­hält fol­gen­de Rege­lung:
„Die­se Arbeits-/So­zi­al­ord­nung gilt bis zur Ver­ein­ba­rung einer jeweils neu­en Fas­sung.“
7

In der von der Beklag­ten erlas­se­nen ASO 1996 regelt § 25 das Weih­nachts­geld ähn­lich wie die Vor­gän­ger­re­ge­lung, modi­fi­ziert es jedoch im Hin­blick auf die Fest­le­gung der Okto­ber­ver­gü­tung als Bezugs­mo­nat. Seit April 1995 wird in Abwei­chung zu § 5 der ASO 1995 eine monat­li­che Pau­scha­le für Schutz­klei­dung an die Mit­ar­bei­ter gezahlt, auch an die Klä­ge­rin. Wei­ter­bil­dungs­maß­nah­men wer­den eben­falls abwei­chend zur ASO 1995 durch­ge­führt. § 29 ASO 1996 regelt, dass sie mit der Unter­zeich­nung in Kraft tre­te und bis zum Erlass einer neu­en Ord­nung Gül­tig­keit behal­te.
8

Im Jahr 1999 wur­den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen über bestimm­te Rege­lungs­be­rei­che geschlos­sen, etwa über Arbeits­zeit, Über­stun­den und Zuschlä­ge. Seit 2002 gilt eine Betriebs­ver­ein­ba­rung über Urlaub und Son­der­ur­laub, die auch den Umfang des Erho­lungs­ur­laubs regelt. Spä­tes­tens ab dem Jahr 2000 ver­ein­bart die Beklag­te die Arbeits­be­din­gun­gen ihrer Mit­ar­bei­ter umfas­send im Text des jewei­li­gen Arbeits­ver­trags. In die­sen Arbeits­ver­trä­gen ist hin­sicht­lich der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zugs­wei­se Fol­gen­des gere­gelt:
„(1) Der Arbeit­neh­mer erhält eine Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, deren Höhe vom Arbeit­ge­ber jähr­lich neu fest­ge­legt wird.
Im Jahr der Ein­stel­lung erhält der Arbeit­neh­mer die Gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von je 1/12 pro Beschäf­ti­gungs­mo­nat.
(2) Die Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on sowie die Zah­lung etwai­ger sons­ti­ger frei­wil­li­ger Son­der­leis­tun­gen liegt im frei­en Ermes­sen des Arbeit­ge­bers und erfolgt ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht. Ins­be­son­de­re begrün­det auch eine mehr­ma­li­ge Zah­lung ohne aus­drück­li­chen Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit kei­nen Rechts­an­spruch auf künf­ti­ge Zah­lun­gen.
(3) …“
9

Die Gel­tung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung ist in die­sen Ver­trä­gen aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen.
10

Mit Wir­kung zum 1. Janu­ar 2005 erließ die Beklag­te eine neue Arbeits- und Sozi­al­ord­nung. Die­se sieht in § 12 vor, dass die Zah­lung der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, deren Höhe im Text nicht bestimmt ist, im frei­en Ermes­sen des Arbeit­ge­bers liegt und ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht erfolgt. Dar­über hin­aus ent­hält die ASO 2005 ua. den Weg­fall von Kos­ten der Berufs­klei­dung, den Weg­fall von Mehr­ar­beits- und Fei­er­tags­zu­schlä­gen, eine Min­de­rung künf­ti­ger Jubi­lä­ums­zu­la­gen und eine Ver­än­de­rung der Urlaubs­an­sprü­che.
11

Die Klä­ge­rin hat im Jahr 2005 kein Weih­nachts­geld erhal­ten.
12

Mit ihrer am 31. März 2006 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sie unter Hin­weis auf die ASO 1995 ein Weih­nachts­geld für das Jahr 2005 iHv. 2.375,00 Euro ver­langt.
13

Die Klä­ge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ASO 1995 sei wei­ter­hin auf ihr Arbeits­ver­hält­nis anwend­bar. Die Bezug­nah­me auf die „jeweils“ gel­ten­de Fas­sung stel­le einen Ände­rungs­vor­be­halt dar, der einer Über­prü­fung gem. den §§ 307, 308 Nr. 4 BGB nicht Stand hal­te. Vor­aus­set­zun­gen und Umfang der vor­be­hal­te­nen Ände­run­gen sei­en nicht hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Die Bezug­nah­me ver­sto­ße auch gegen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Prä­am­bel ent­hal­te kei­ne Vor­aus­set­zun­gen für Ände­run­gen bzw. den Ersatz der jewei­li­gen ASO. Weder eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on noch eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kämen in Betracht.
14

Die Klä­ge­rin hat bean­tragt,
die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 2.375,00 Euro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz seit dem 30. Novem­ber 2005 zu zah­len.
15

Die Beklag­te hat zu ihrem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag vor­ge­tra­gen, sowohl die ASO 1995 als auch die­je­ni­ge von 1996 sei­en wirk­sam durch die ASO 2005 abge­löst wor­den, die eine Ver­pflich­tung zu einem Weih­nachts­geld nicht mehr vor­se­he. Der Arbeits­ver­trag und die Bezug­nah­me auf die ASO 1995 ent­hiel­ten einen zuläs­si­gen ein­sei­ti­gen Ände­rungs­vor­be­halt, der auch einer Über­prü­fung nach den §§ 305 ff. BGB Stand hal­te. Bezug­nah­men auf außer­halb des Arbeits­ver­hält­nis­ses lie­gen­de Rege­lungs­wer­ke sei­en mög­lich und sinn­voll, wodurch Arbeits­be­din­gun­gen auch nach­tei­lig ver­än­dert wer­den könn­ten. Im Zwei­fel sei­en sie immer dyna­misch. Die Ände­rungs­mög­lich­kei­ten beträ­fen nicht den Kern­be­reich des Arbeits­ver­trags. Arbeits­zeit und Ver­gü­tung sei­en bereits im Arbeits­ver­trag fest­ge­legt und daher nicht abän­der­bar. Soweit Ände­run­gen mög­lich sei­en, blie­ben die­se unter 25 — 30 % der Jah­res­ver­gü­tung. Der größ­te Teil der ASO habe kei­ne wirt­schaft­li­che Bedeu­tung, also kei­nen Leis­tungs­cha­rak­ter. Der Umfang der abän­der­ba­ren Leis­tun­gen sei ein­deu­tig. Die Vor­aus­set­zun­gen der Ände­rung sei­en durch die Prä­am­bel min­des­tens der Rich­tung nach erkenn­bar. Jeden­falls fal­le die Rege­lung nicht voll­stän­dig weg, son­dern sei im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung so zu ver­ste­hen, dass bei Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se auch die Son­der­leis­tun­gen sich ver­rin­gern könn­ten.
16

Das Arbeits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit ihrer Revi­si­on ver­folgt die Beklag­te ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter, wäh­rend die Klä­ge­rin bean­tragt, die Revi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­grün­de

17

Die Revi­si­on ist unbe­grün­det. Der Klä­ge­rin steht ein Anspruch auf Weih­nachts­geld für das Jahr 2005 auf­grund des Arbeits­ver­trags in Ver­bin­dung mit der ASO 1995 zu.
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I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, dass die Rege­lun­gen der ASO 1995 zum Bestand­teil des Arbeits­ver­trags gewor­den und durch nach­fol­gen­de ein­sei­ti­ge Rege­lun­gen nicht besei­tigt wor­den sei­en. Der Vor­be­halt der Bezug­nah­me auf die jeweils gül­ti­ge Fas­sung stel­le eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung dar, die einer Inhalts­kon­trol­le nicht Stand hal­te. Die Klau­sel benach­tei­li­ge die Klä­ge­rin unan­ge­mes­sen und sei daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam. Zwar ent­sprä­chen dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln auf ande­re Rege­lungs­wer­ke einer übli­chen Tech­nik in Arbeits­ver­trä­gen, da sie grund­sätz­lich im Inter­es­se bei­der Par­tei­en lie­gen könn­ten. Dies gel­te jeden­falls für Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen, weil dort eine sach­ge­rech­te Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen aller Ver­trags­par­tei­en unter­stellt wer­de. Dies sei aber bei ein­sei­tig gesetz­ten Arbeits­be­din­gun­gen anders. Über § 32 ASO 1995 hät­ten wesent­li­che Bedin­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses abge­än­dert wer­den kön­nen, zB die Arbeits­zeit, was auf die Höhe des Ver­gü­tungs­an­spruchs Ein­fluss habe, die Zuschlä­ge und die Urlaubs­dau­er. Dadurch wer­de der Kün­di­gungs­schutz nach § 2 KSchG umgan­gen. Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf einen zuläs­si­gen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt kom­me nicht in Betracht, eben­falls kei­ne ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung, weil die Beklag­te nicht ver­sucht habe, wäh­rend der Über­gangs­frist den Ver­trag anzu­pas­sen. Die Absicht, die Mit­ar­bei­ter gleich zu behan­deln, las­se die Ände­run­gen der ASO 2005 nicht zu. Die Ver­trags­frei­heit habe Vor­rang. Eine kon­klu­den­te Ver­trags­än­de­rung sei nicht zustan­de gekom­men.
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II. Die­se Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hal­ten im Ergeb­nis den Angrif­fen der Revi­si­on Stand. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, dass der Anspruch der Klä­ge­rin aus dem Ein­gangs­satz des Arbeits­ver­trags folgt, der die ASO 1995 in Bezug nimmt. Die­se regelt in § 27 das hier strei­ti­ge Weih­nachts­geld. Der Anspruch ist durch nach­fol­gen­de Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen nicht besei­tigt wor­den.
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1. Die Beklag­te rügt erfolg­los, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt „unstrei­ti­gen“ Vor­trag über­gan­gen habe, indem es von der Gel­tung der ASO 1995 aus­ge­gan­gen sei. Zwar hat­te die Klä­ge­rin zweit­in­stanz­lich die Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts nicht mehr pro­ble­ma­ti­siert, das den Anspruch aus § 25 der ASO 1996 her­ge­lei­tet hat­te. Dies betrifft aber kei­ne Tat­sa­chen, son­dern recht­li­che Wer­tun­gen. Die Klä­ge­rin hat damit auch nicht mit­tel­bar eine grund­sätz­li­che Abän­der­bar­keit der ASO 1995 zuge­stan­den, viel­mehr hat­te sie bereits in der Kla­ge­be­grün­dung ihren Anspruch auf die ASO 1995 gestützt und aus­ge­führt, dass die­se Rege­lung nicht habe abge­än­dert wer­den kön­nen.
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2. Es besteht kein Streit dar­über, dass es sich bei der Bezug­nah­me­klau­sel des Arbeits­ver­trags auf die jeweils gül­ti­ge Arbeits- und Sozi­al­ord­nung sowie deren § 32, wonach die ASO 1995 bis zur Ver­ein­ba­rung einer jeweils neu­en Fas­sung gel­te, um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. §§ 305 ff. BGB han­delt. Sie sind ein­sei­tig von der Beklag­ten vor­ge­ge­ben und für eine Viel­zahl von Anwen­dungs­fäl­len for­mu­liert wor­den. Die Bezug­nah­me auf die „jeweils“ gül­ti­ge Fas­sung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung iVm. § 32 der ASO 1995 hält einer Inhalts­kon­trol­le nicht Stand.
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a) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die §§ 305 ff. BGB auf die hier zu beur­tei­len­den Klau­seln ange­wandt. Die Rege­lung zur Gestal­tung der Schuld­ver­hält­nis­se durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen in der zum 1. Janu­ar 2002 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes fin­den gem. § 310 Abs. 4 BGB auch auf das Arbeits­recht grund­sätz­lich Anwen­dung. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB steht dem nicht ent­ge­gen, da es sich bei der ASO 1995 nicht um eine Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­rung in die­sem Sin­ne han­delt. Nur in sol­chen Ver­ein­ba­run­gen muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen der ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Gem. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB unter­liegt die Über­prü­fung der ASO 1995 ab dem 1. Janu­ar 2003 der neu­en Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes.
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b) Die im Arbeits­ver­trag fest­ge­hal­te­ne Bezug­nah­me auf die „jewei­li­ge“ Fas­sung der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung und die in § 32 der ASO 1995 for­mu­lier­te Gül­tig­keits­dau­er bis zum Erlass einer neu­en Arbeits- und Sozi­al­ord­nung stel­len inhalt­lich ein Ver­trags­än­de­rungs­recht der Arbeit­ge­be­rin dar, die durch ein­sei­tig von ihr for­mu­lier­te Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen die Arbeits­be­din­gun­gen abän­dern kann. Damit ver­folgt sie das glei­che Ziel wie mit ande­ren Bestim­mungs­rech­ten, ins­be­son­de­re der Befris­tung ein­zel­ner Arbeits­be­din­gun­gen und einem Wider­rufs­vor­be­halt. Der Abän­de­rungs­vor­be­halt stellt eine von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de Rege­lung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Grund­sätz­lich sind Ver­trä­ge bin­dend. Dies gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts.
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Ob ein Wider­rufs­recht wirk­sam ist, ist nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegen­über § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm zu beur­tei­len. Da § 308 Nr. 4 BGB § 307 BGB kon­kre­ti­siert, sind auch die Wer­tun­gen die­ser Norm her­an­zu­zie­hen. Außer­dem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (BAG 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — BAGE 113, 140; 25. April 2007 — 5 AZR 627/06 — mwN, AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) . Danach ist die Ver­ein­ba­rung eines Rechts des Ver­wen­ders unwirk­sam, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr abzu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Abwei­chung unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen des Ver­wen­ders für den ande­ren Ver­trags­teil zumut­bar ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn für die Ände­rung ein trif­ti­ger Grund vor­liegt und die­ser bereits in der Ände­rungs­klau­sel beschrie­ben ist (BAG 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — aaO) . Das Wider­rufs­recht muss wegen der unsi­che­ren Ent­wick­lung der Ver­hält­nis­se als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig sein (vgl. BGH 19. Okto­ber 1999 — XI ZR 8/99 — NJW 2000, 651) .
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c) Bei der Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le ist nicht auf die tat­säch­lich erfolg­ten Ände­run­gen durch die ein­sei­ti­gen Arbeits- und Sozi­al­ord­nun­gen der Beklag­ten abzu­stel­len, son­dern auf die Mög­lich­kei­ten, die die Bezug­nah­me­klau­seln geben. Es ist — anders als bei der frü­he­ren Prü­fung im Rah­men des § 242 BGB — bei zu weit gefass­ten Klau­seln nicht mehr zu prü­fen, ob der Arbeit­neh­mer im kon­kre­ten Fall schutz­wür­dig ist. Die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB zwingt zu einer gene­rel­len, typi­sie­ren­den Prü­fung (BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) . Die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB miss­bil­li­gen bereits das Stel­len inhalt­lich unan­ge­mes­se­ner all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, nicht erst den unan­ge­mes­se­nen Gebrauch einer Klau­sel im kon­kre­ten Ein­zel­fall. Die Rechts­fol­ge der Unwirk­sam­keit tra­gen auch sol­che Klau­seln, die in ihrem Über­maß­teil in zu bean­stan­den­der Wei­se ein Risi­ko regeln, das sich im Ent­schei­dungs­fal­le nicht rea­li­siert hat (BAG 11. April 2006 — 9 AZR 610/05 — BAGE 118, 36) .
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d) Danach ist der ein­sei­tig vor­be­hal­te­ne Abän­de­rungs­vor­be­halt der Beklag­ten unwirk­sam.
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Die Beklag­te hat sich vor­be­hal­ten, sämt­li­che Bestand­tei­le der ASO 1995 ein­sei­tig abän­dern zu kön­nen. Damit sind nahe­zu alle Bedin­gun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses von einer mög­li­chen Ände­rung betrof­fen, sowohl sol­che, die sich auf die Ver­gü­tung aus­wir­ken, als auch sol­che, die dies nicht unmit­tel­bar tun, wie bei­spiels­wei­se der Zeug­nis­an­spruch. Betrof­fen ist auch die Urlaubs­dau­er, die sich nach der ASO 2005 um einen Tag jähr­lich ver­rin­gert hat. Auch die Mög­lich­keit, die Zuschlä­ge für Arbeit an Fei­er­ta­gen, des Nachts, im Bereit­schafts­dienst, im Schicht­dienst uä. abzu­än­dern, hat gera­de bei einem Betrieb wie dem der Beklag­ten, in der rund um die Uhr gear­bei­tet wer­den muss, ganz beson­de­re Bedeu­tung und wirkt sich unmit­tel­bar auf die Ver­gü­tung aus.
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aa) Weder der Arbeits­ver­trag noch die ASO 1995 nen­nen einen trif­ti­gen Grund für die mög­li­chen Ände­run­gen oder beschrei­ben ihn. Es kann daher gar nicht beur­teilt wer­den, ob eine Ver­än­de­rung als Instru­ment der Anpas­sung not­wen­dig sein kann.
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bb) Aus der Prä­am­bel der ASO 1995 geht kein trif­ti­ger Grund für eine Abän­de­rung her­vor. Wenn die Arbeits- und Sozi­al­ord­nung 1995 der „Gleich­be­hand­lung aller Mit­ar­bei­ter“ die­nen soll, wird nicht ein­mal die Rich­tung deut­lich, in der Ände­run­gen mög­lich sein soll­ten. Soll­te damit die Absen­kung eines Ver­gü­tungs­ni­veaus gemeint sein, wäre dies nicht hin­zu­neh­men, denn auch im Fal­le der Über­prü­fung der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer Ände­rungs­kün­di­gung ist es dem Arbeit­ge­ber ver­wehrt, unter Beru­fung auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz eine (höhe­re) Ver­gü­tung dem Lohn der übri­gen Arbeit­neh­mer anzu­pas­sen (BAG 1. Juli 1999 — 2 AZR 826/98 — AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35) . Das Glei­che gilt für das „har­mo­ni­sche Zusam­men­le­ben inner­halb der Betriebs­ge­mein­schaft“. Auch die „Gewähr­leis­tung einer ste­ti­gen Leis­tungs­be­reit­schaft“, die wohl die­je­ni­ge der Mit­ar­bei­ter meint, beschreibt kei­nen Ver­än­de­rungs­rah­men oder -grund, eben­so wenig wie die „opti­ma­le Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik“. Ins­be­son­de­re kann dar­aus nicht geschlos­sen wer­den, dass bei wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten Ver­schlech­te­run­gen mög­lich sein sol­len, da die opti­ma­le Auf­ga­ben­er­fül­lung der Kli­nik nicht gleich­zei­tig deren wirt­schaft­li­chen Erfolg bedeu­ten muss. Im Gegen­teil ist es sogar denk­bar, dass die Kli­nik beson­ders unwirt­schaft­lich arbei­tet, wenn sie ihre Auf­ga­ben, näm­lich die Ver­sor­gung der Pati­en­ten, opti­mal erfüllt.
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e) Die Berück­sich­ti­gung der im Arbeits­recht gel­ten­den Beson­der­hei­ten befreit nicht von der Not­wen­dig­keit, Grün­de für eine Abän­de­rung ver­trag­li­cher Bedin­gun­gen zu nen­nen und die­se ggf. inhalt­lich zu über­prü­fen. Auch wenn grund­sätz­lich Bezug­nah­men auf ande­re Rege­lungs­wer­ke in Arbeits­ver­trä­gen mög­lich und zuläs­sig sind und ins­be­son­de­re dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln einer übli­chen Rege­lungs­tech­nik im Arbeits­ver­trag ent­spre­chen und den Inter­es­sen bei­der Par­tei­en die­nen kön­nen (vgl. BAG 14. März 2007 — 5 AZR 630/06 — AP TVG § 1 Bezug­nah­me auf Tarif­ver­trag Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 18) sind sie den­noch nicht ohne Wei­te­res der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen. Es ist immer zu unter­su­chen, ob die Inter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Soweit es sich dabei um Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen han­delt, wird dies wegen der Pari­tät der Ver­hand­lungs­part­ner ver­mu­tet (BAG 24. Sep­tem­ber 2008 — 6 AZR 76/07 -) . Kei­ne Beden­ken bestehen auch bei der Bezug­nah­me auf beam­ten­recht­li­che Rege­lun­gen, ins­be­son­de­re wenn es sich nur um ein­zel­ne Arbeits­be­din­gun­gen han­delt (BAG 14. März 2007 — 5 AZR 630/06 — aaO) . Auch hier besteht eine gewis­se Rich­tig­keits- oder Gerech­tig­keits­ge­währ schon dadurch, dass der Gesetz- oder Ver­ord­nungs­ge­ber als demo­kra­ti­sche Insti­tu­ti­on Rege­lun­gen trifft, die die Inter­es­sen der betrof­fe­nen Beam­ten berück­sich­tigt.
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Soweit sich die Beklag­te dar­auf beruft, die Bezug­nah­me auch auf ein­sei­tig gesetz­te Rege­lungs­wer­ke sei in der Recht­spre­chung als unpro­ble­ma­tisch aner­kannt wor­den, so betra­fen die­se Fäl­le Zeit­räu­me, die vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes lagen und Ver­sor­gungs­ord­nun­gen bzw. Unter­stüt­zungs­kas­sen der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung, deren Vor­aus­set­zun­gen und Abän­der­bar­kei­ten durch das BetrAVG enge Gren­zen gesetzt sind (BAG 22. Febru­ar 2000 — 3 AZR 39/99 — AP BetrAVG § 1 Beam­ten­ver­sor­gung Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Beam­ten­ver­sor­gung Nr. 3; 12. Okto­ber 2004 — 3 AZR 432/03 — EzA BetrAVG § 1 Unter­stüt­zungs­kas­se Nr. 13) . Auch aus dem Grund­satz, dass Bezug­nah­men auf ande­re Rege­lungs­wer­ke wie Dienst- oder Betriebs­ver­ein­ba­run­gen im Zwei­fel als dyna­misch aus­zu­le­gen sind (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 1997 — 3 AZR 529/96 — AP BetrAVG § 1 Ablö­sung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Ablö­sung Nr. 14) geht nicht her­vor, dass des­halb eine Ange­mes­sen­heits- und Inhalts­kon­trol­le unter­blei­ben durf­te.
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3. Der unwirk­sa­me Ände­rungs­vor­be­halt fällt ersatz­los weg.
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a) Eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on kommt nicht in Betracht. Unwirk­sa­me Klau­seln sind grund­sätz­lich nicht auf einen mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren­den Rege­lungs­ge­halt zurück­zu­füh­ren. § 306 BGB sieht eine sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Eine Auf­recht­erhal­tung mit ein­ge­schränk­tem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Das Gesetz will auf einen ange­mes­se­nen Inhalt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten Geschäfts­be­din­gun­gen hin­wir­ken. Der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll den Umfang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zuver­läs­sig erfah­ren und die­sen nicht erst in einem Pro­zess klä­ren müs­sen. Wer die Mög­lich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das voll­stän­di­ge Risi­ko einer Klau­sel­un­wirk­sam­keit tra­gen. Andern­falls lie­fen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot und das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 BGB weit­ge­hend ins Lee­re (BAG 24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — mwN, AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) .
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b) Die arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Bezug­nah­me­klau­sel iVm. der Jewei­lig­keits­klau­sel der ASO 1995 kann auch nicht im Wege einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung so gestal­tet wer­den, dass sie einer Inhalts­kon­trol­le Stand hiel­te.
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Aller­dings ist der Arbeits­ver­trag vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­sen wor­den. Es ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aner­kannt, dass in sol­chen Alt­fäl­len Ver­trags­klau­seln, die nach den §§ 305 ff. BGB unwirk­sam sind, nicht stets ersatz­los weg­fal­len. Eine durch den Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel ent­stan­de­ne Lücke ist im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen, wenn dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht für den betref­fen­den Rege­lungs­sach­ver­halt nicht zur Ver­fü­gung steht und ein ersatz­lo­ser Weg­fall der unwirk­sa­men Klau­sel unver­hält­nis­mä­ßig in die Pri­vat­au­to­no­mie ein­grei­fen und kei­ne ange­mes­se­ne, den typi­schen Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­ten wür­de (24. Okto­ber 2007 — 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; vgl. 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 19. Dezem­ber 2006 — 9 AZR 294/06 — AP BGB § 611 Sach­be­zü­ge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) . Eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt nur dann in Fra­ge, wenn sich das Fest­hal­ten am Ver­trag ohne die unwirk­sa­me Klau­sel für den Ver­wen­der als unzu­mut­ba­re Här­te iSd. § 306 Abs. 3 BGB dar­stel­len wür­de oder wenn eine ver­fas­sungs­kon­for­me, den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wah­ren­de Aus­le­gung und Anwen­dung der unwirk­sa­men Ver­trags­klau­sel eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung des­halb gebie­ten, weil die §§ 307 ff. BGB hin­sicht­lich der Anfor­de­run­gen an wirk­sa­me Ver­trags­for­mu­lie­run­gen für Alt­ver­trä­ge auf eine ech­te Rück­wir­kung hin­aus­lau­fen (19. Dezem­ber 2006 — 9 AZR 294/06 — aaO) .
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c) Es spricht viel dafür, dass eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung schon des­halb aus­schei­det, weil, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt hat, die Beklag­te nicht ver­sucht hat, die unwirk­sa­me Bezug­nah­me­klau­sel mit den Mit­teln des Ver­trags­rechts inner­halb der vom Gesetz­ge­ber ein­ge­räum­ten Über­gangs­frist bis zum 1. Janu­ar 2003 wirk­sam zu gestal­ten. Der Neun­te Senat hat in der Ent­schei­dung vom 19. Dezem­ber 2006 (- 9 AZR 294/06 — AP BGB § 611 Sach­be­zü­ge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) ange­nom­men, dass durch die Ein­räu­mung der Über­gangs­frist der Gesetz­ge­ber dem Ver­trau­ens­schutz eines Klau­sel­ver­wen­ders in die Wirk­sam­keit ihrer Ver­trags­klau­seln genügt hat. Erst in einem sol­chen Fall kön­ne eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung in Fra­ge kom­men. Hät­te die Beklag­te der Klä­ge­rin ein Ver­trags­än­de­rungs­an­ge­bot unter­brei­tet, das die Klau­sel auf ein zumut­ba­res Maß zurück­ge­führt hät­te, hät­te die Klä­ge­rin die­ses Ange­bot red­li­cher­wei­se anneh­men müs­sen und der Ver­trag wäre nun­mehr ergän­zend aus­zu­le­gen. Der Senat hat die­se Fra­ge im Urteil vom 24. Okto­ber 2007 (- 10 AZR 825/06 — AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26) offen­ge­las­sen und im Urteil vom 10. Dezem­ber 2008 (- 10 AZR 1/08 -) aus­ge­drückt, dass viel für die­se Auf­fas­sung des Neun­ten Senats spre­che. Wenn unter­sucht wird, was die Par­tei­en red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die Unwirk­sam­keit einer Klau­sel bekannt gewe­sen wäre, kann nicht außer Acht gelas­sen wer­den, was sie mit­tels der Instru­men­te des Ver­trags­rechts zuläs­si­ger­wei­se unter­nom­men haben, so lan­ge sie die Mög­lich­keit hat­ten, die ihnen das Gesetz bot. Unter­neh­men sie kei­ne Anstren­gun­gen, unwirk­sa­me Klau­seln zu erset­zen, kann nicht ohne Wei­te­res auf einen hypo­the­ti­schen zeit­lich zurück­lie­gen­den Wil­len zur Ergän­zung geschlos­sen wer­den.
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d) Die Fra­ge kann auch in die­sem Fall letzt­lich dahin­ste­hen, denn es gibt kei­ne Mög­lich­keit, den Ver­trag und die Jewei­lig­keits­klau­seln so anzu­pas­sen, dass sie klar, ver­ständ­lich, wider­spruchs­frei, trans­pa­rent und ange­mes­sen sind.
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aa) Bei der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung ist anders als bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on nicht nach dem „gera­de noch Zuläs­si­gen“ zu suchen. Es ist zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die gesetz­lich ange­ord­ne­te Unwirk­sam­keit der Abän­de­rungs­klau­sel bekannt gewe­sen wäre, wobei nicht die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung einer Ver­trags­par­tei maß­geb­lich ist, son­dern was die Par­tei­en bei ange­mes­se­ner Abwä­gung ihrer Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei ver­ein­bart hät­ten (BAG 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Janu­ar 2005 — 5 AZR 364/04 — BAGE 113, 140) . Die Ant­wort auf die­se Fra­ge muss inner­halb des durch den Ver­trag selbst gezo­ge­nen Rah­mens gesucht wer­den und darf nicht in Wider­spruch zu dem im Ver­trag aus­ge­such­ten Par­tei­wil­len ste­hen (BAG 13. Novem­ber 2002 — 4 AZR 393/01 — mwN, BAGE 103, 364) .
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bb) Die Beklag­te ist der Ansicht, die Wirk­sam­keit der ein­sei­ti­gen Abän­de­rungs­be­fug­nis kön­ne allen­falls dar­an schei­tern, dass kei­ne Grün­de für die Abän­de­run­gen der Son­der­leis­tun­gen benannt sind. Sie meint daher, dass es genü­ge, den Ver­trag so aus­zu­le­gen, dass Abän­de­run­gen bei einer Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se zuläs­sig sei­en.
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Aber auch damit lässt sich die Klau­sel nicht auf­recht­erhal­ten. Auch dann wür­de die Klä­ge­rin näm­lich immer noch unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Dabei kommt es nicht nur auf die nun­mehr strei­ti­ge Abän­de­rung der Son­der­leis­tung „Weih­nachts­geld“ an, die — iso­liert betrach­tet — mög­li­cher­wei­se unter einen Wider­rufs­vor­be­halt aus wirt­schaft­li­chen Grün­den hät­te gestellt wer­den kön­nen, son­dern auf die gesam­te Reich­wei­te der Abän­de­rungs­klau­sel, wie sie der Ver­trag vor­sieht (vgl. BGH 14. Mai 2003 — VIII ZR 308/02 — ZIP 2003, 1301 zum Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Ver­trags­klau­seln) . Es ist aber nicht inter­es­sen­ge­recht, wenn bis auf die im Arbeits­ver­trag gere­gel­te Grund­ver­gü­tungs­hö­he und die Arbeits­zeit nahe­zu sämt­li­che wei­te­ren Ver­trags­be­din­gun­gen im ein­sei­ti­gen Dis­po­si­ti­ons­recht der Beklag­ten ste­hen sol­len. Sogar hin­sicht­lich Grund­ver­gü­tung und Arbeits­zeit bestehen Beden­ken dar­an, ob die­se Klau­seln über­haupt klar und ver­ständ­lich blie­ben, wenn sie im Klam­mer­zu­satz jeweils auf Vor­schrif­ten der Arbeits- und Sozi­al­ord­nung Bezug neh­men, die ja gera­de gem. § 32 ASO 1995 jeder­zeit abän­der­bar sein sol­len. Es besteht die Gefahr, dass die Arbeit­neh­me­rin Rech­te nicht in Anspruch nimmt, wenn sie einer­seits auf den kon­kre­ten im Arbeits­ver­trag for­mu­lier­ten Inhalt ver­trau­en darf, ande­rer­seits aber durch die Bezug­nah­me auf die jeder­zeit abän­der­ba­re ASO 1995 den Ein­druck gewin­nen kön­ne, auch die­se Ver­ein­ba­run­gen stün­den unter einem Ände­rungs­vor­be­halt — wenn auch aus wirt­schaft­li­chen Grün­den.
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Wei­ter­hin erscheint es als unan­ge­mes­sen, wenn die für die Klä­ge­rin ver­gü­tungs­mä­ßig rele­van­ten Zuschlags­re­ge­lun­gen und die Dau­er des Erho­lungs­ur­laubs sich aus wirt­schaft­li­chen Grün­den ver­schlech­tern kön­nen. Dadurch ver­än­dert sich das ver­trag­li­che Syn­al­lag­ma. Auch wenn in der ASO 1995 teil­wei­se gesetz­li­che Ver­pflich­tun­gen der Beklag­ten wie­der­ge­ge­ben wer­den, wie zum Gesund­heits­schutz und zur Unfall­ver­hü­tung, kann doch der Ein­druck ent­ste­hen, auch die­se Ver­pflich­tun­gen lägen im Belie­ben der Beklag­ten und könn­ten ver­schlech­tert oder besei­tigt wer­den. Wenn in § 9 der ASO 1995 beson­de­re Pflich­ten der Arbeit­neh­mer for­mu­liert wer­den, die ihr Auf­ent­halts­recht in bestimm­ten Räu­men und Berei­chen, die Benut­zung von Ört­lich­kei­ten des Betriebs, die Behand­lung von Pri­vat­ei­gen­tum, die Nut­zung der Arbeits­zeit für Pri­vat­ar­bei­ten, die Nut­zung der Fern­spre­cher uä. betref­fen, erscheint es unan­ge­mes­sen, sol­che Pflich­ten jeder­zeit ver­än­dern zu kön­nen, ohne hier­über eine Über­ein­kunft erzielt zu haben (vgl. BAG 9. Mai 2006 — 9 AZR 424/05 — BAGE 118, 184) .
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Dar­auf, dass nach der Rech­nung der Beklag­ten sämt­li­che ver­gü­tungs­re­le­van­ten Tei­le der abzu­än­dern­den Leis­tun­gen nicht das Maß von 25 % der Gesamt­ver­gü­tung errei­chen, kommt es nicht an (vgl. dazu BAG 11. Okto­ber 2006 — 5 AZR 721/05 — AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Auch die nicht unmit­tel­bar ver­gü­tungs­re­le­van­ten Bestim­mun­gen der ASO 1995 gestal­ten das Arbeits­ver­hält­nis wesent­lich. Wenn sie alle jeder­zeit ein­sei­tig ver­än­dert wer­den kön­nen, sobald die Beklag­te wirt­schaft­li­che Grün­de hier­für gel­tend machen kann, weiß der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer nicht, „was auf ihn zukommt“. Die Varia­ti­ons­brei­te der mög­li­chen Ände­run­gen ist groß und nicht nur finan­zi­ell zu mes­sen.
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In jedem Fall ist die Anpas­sungs- bzw. Abän­de­rungs­klau­sel zu weit gefasst. Eine Redu­zie­rung der Anpas­sungs­klau­sel in der Wei­se, dass sie nur die Son­der­leis­tun­gen Weih­nachts­geld oder Jubi­lä­ums­geld betref­fen soll­te, schei­det aus. Lie­ße man eine der­ar­tig weit gefass­te ein­sei­ti­ge Ver­trags­än­de­rungs­be­fug­nis der Beklag­ten zu, lie­fe auch die von den Par­tei­en vor­ge­se­he­ne Schrift­form­klau­sel für Ände­run­gen leer.
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Es kommt daher auch nicht dar­auf an, dass mitt­ler­wei­le von der Beklag­ten eine „Kli­nik­prä­mie“ gezahlt wird und dass mit ande­ren Arbeit­neh­mern Ver­trags­be­din­gun­gen im Wege ein­zel­ver­trag­li­cher Gestal­tun­gen getrof­fen wor­den sind. Wenn die Beklag­te die Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen der Klä­ge­rin anpas­sen möch­te, ist sie auf die übli­chen arbeits­ver­trag­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten zu ver­wei­sen, näm­lich ein­ver­nehm­li­che Ände­run­gen oder Ände­rungs­kün­di­gung.
Dr. Frei­tag Mar­quardt Brüh­ler
Sap­pa Kiel

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