Ein ord­nungs­ge­mä­ßer Wider­spruch des Betriebs­rats liegt vor, wenn der Betriebs­rat hin­rei­chend bestimmt auf eine für die Arbeit­ge­be­rin abgrenz­ba­re Arbeit­neh­mer­grup­pe hin­weist, die nach Auf­fas­sung des Betriebs­rats in die sozia­le Aus­wahl…

(vdaa)  Ein ord­nungs­ge­mä­ßer Wider­spruch des Betriebs­rats liegt vor, wenn der Betriebs­rat hin­rei­chend bestimmt auf eine für die Arbeit­ge­be­rin abgrenz­ba­re Arbeit­neh­mer­grup­pe hin­weist, die nach Auf­fas­sung des Betriebs­rats in die sozia­le Aus­wahl hät­te ein­be­zo­gen wer­den müs­sen. Es ist nicht erfor­der­lich, dass der Betriebs­rat aus die­ser Grup­pe min­des­tens einen Arbeit­neh­mer benennt, der sozi­al weni­ger schutz­be­dürf­tig wäre.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg 1. Kam­mer, Urteil vom 25.05.2010, 1 SaGa 3/10

§ 102 Abs 5 S 1 BetrVG, § 935 ZPO, § 940 ZPO, § 102 Abs 3 Nr 1 BetrVG

Tenor
Auf die Beru­fung des Ver­fü­gungs­klä­gers wird das Urteil des Arbeits­ge­richts Ham­burg vom 10. Mai 2010 — 5 Ga 2/10 — abge­än­dert und die Ver­fü­gungs­be­klag­te ver­pflich­tet, den Ver­fü­gungs­klä­ger bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens 5 Ca 54/10 Arbeits­ge­richt Ham­burg als Tech­ni­cal Expert wei­ter zu beschäf­ti­gen.

Die Ver­fü­gungs­be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

Tat­be­stand
1
Der Ver­fü­gungs­klä­ger (im Fol­gen­den: Klä­ger) ver­langt, die Ver­fü­gungs­be­klag­te (im Fol­gen­den: Beklag­te) im Wege einst­wei­li­ger Ver­fü­gung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu ver­pflich­ten.

2
Der am … 1969 gebo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und einem Kind zum Unter­halt ver­pflich­te­te Klä­ger ist bei der Beklag­ten seit dem 1. Febru­ar 2001 als Tech­ni­cal Expert zu einem Monats­ent­gelt in Höhe von zuletzt € 8.333,33 brut­to in einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis tätig. Wegen der Ein­zel­hei­ten des schrift­li­chen Arbeits­ver­tra­ges der Par­tei­en wird auf die Anla­ge AG 4 zum Schrift­satz der Beklag­ten vom 6. Mai 2010 (Bl. 67 ff d.A.) ver­wie­sen. Die Beklag­te kün­dig­te das Arbeits­ver­hält­nis am 26. Janu­ar 2010 zum 30. April 2010.

3
Die Beklag­te ist als Dienst­leis­ter für IT-Netz­wer­ke tätig. Bei ihr arbei­ten ins­ge­samt ca. 150 Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer. Wegen der Ein­zel­hei­ten des Orga­ni­gramms der Beklag­ten wird auf die Anla­ge AS 8 zum Schrift­satz des Klä­gers vom 8. Mai 2010 (Bl. 114 d.A.) ver­wie­sen.

4
Der Klä­ger wohnt in W.. Die Beklag­te unter­hält in H. eine Geschäfts­stel­le.

5
Bei der Beklag­ten ist bun­des­weit ein das gesam­te Unter­neh­men umfas­sen­der Betriebs­rat gebil­det wor­den. Die Beklag­te teil­te die­sem mit Schrei­ben vom 18. Janu­ar 2010 (Anla­ge AS 2 zur Antrags­schrift, Bl. 10 ff d.A.) ihre Absicht mit, das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Klä­ger zu kün­di­gen. Der Betriebs­rat erklär­te mit Schrei­ben vom 25. Janu­ar 2010 nebst Anla­ge (Anla­ge Bk 2 zur Anla­ge zum Schrift­satz des Klä­gers vom 25. Mai 2010, Bl. 204 ff d.A.), dass er der Kün­di­gung wider­spre­che. Zur Begrün­dung gab er an:


1. Die Sozi­al­aus­wahl wur­de falsch durch­ge­führt.

7
Es wur­den nur … die Tech­ni­cal Experts und nicht die Con­sul­tants in der BU Nord mit ein­be­zo­gen.

8
Die Sozi­al­aus­wahl muss deutsch­land­weit durch­ge­führt wer­den, da das Unter­neh­men aus 4 BUs besteht und die Zen­tra­le mit Geschäfts­füh­rung und Ver­wal­tung in K. sitzt.

9
Außer­dem wer­den die Ser­vice­diens­te Hotline/Bereitschaft von Con­sul­tants und von Tech­ni­cal Experts glei­cher­ma­ßen geleis­tet. Die Con­sul­tants wur­den in die Sozi­al­aus­wahl nicht mit ein­be­zo­gen.

10
Die Auf­ga­ben von Tech­ni­cal Experts und Con­sul­tants sind weit­ge­hend deckungs­gleich, so dass in die­ser Geschäfts­stel­le eine Sozi­al­aus­wahl nur unter Tech. Experts unzu­läs­sig ist.

11
2. Die Qua­li­fi­ka­tio­nen sind in die Sozi­al­aus­wahl nicht mit ein­zu­be­zie­hen.

12
Herr G. hat eine eben­so hohe Qua­li­fi­ka­ti­on mit Zer­ti­fi­zie­run­gen und Berufs­er­fah­rung wie die in der Kün­di­gungs­be­grün­dung ange­ge­be­nen Kol­le­gen. Eine Wei­ter­bil­dung ist vom Unter­neh­men mit ver­tret­ba­rem Auf­wand auch in ande­ren Spe­zi­al­ge­bie­ten zumut­bar.

13
3. Der BR hat in der Anhö­rung vor­ge­schla­gen, Herrn G. auf Kurz­ar­beit zu set­zen. Die Ver­ein­ba­rung von Kurz­ar­beit wur­de gera­de um wei­te­re 6 Mona­te ver­län­gert.

14
Mit Kurz­ar­beit könn­te der MA dann solan­ge finan­zi­ell über­brückt wer­den, bis sich die Auf­trags­la­ge in der GS Nord wie­der bes­sert.

15
Die GL lehn­te die­sen Vor­schlag jedoch ab.

16
Begrün­dung hier­für: Es ent­ste­hen wei­ter­hin Sozi­al­aus­ga­ben für die MA, die vom Unter­neh­men zu tra­gen sind. Der Hin­weis, dass die Sozi­al­ab­ga­ben ab dem 7. Monat Kurz­ar­beit ent­fal­len, wur­de nicht berück­sich­tigt.

17
Bei die­ser Lösung hät­te der MA mehr Zeit, sich eine neue Stel­le zu suchen, falls sich die Auf­trags­la­ge in der GS Nord nicht wie­der ver­bes­sert.

18
4. Die im Intra­net ange­bo­te­ne offe­ne Stel­le im CSP Bereich (glei­che Loka­ti­on in HH) ist dem Kol­le­gen Herrn G. vor­ran­gig anzu­bie­ten.

19
Die evtl. erfor­der­li­chen Nach­schu­lun­gen sind für das Unter­neh­men zumut­bar, da das Unter­neh­men in 2009 sei­ne bud­ge­tier­ten Zie­le erreicht hat.

20
Das schlech­te Ergeb­nis (minus 350 T Euro Ver­lust) für die GS Nord konn­te der BR nicht über­prü­fen, da dem BR auch auf mehr­ma­li­ge Nach­fra­ge die Geschäfts­zah­len für das Jahr 2009 noch nicht in Schrift­form vor­ge­legt wor­den sind.”

21
Dem Wider­spruch bei­ge­fügt war die Stel­len­aus­schrei­bung für den vom Betriebs­rat unter Zif­fer 4 in Bezug genom­me­nen Arbeits­platz.

22
Der Klä­ger wand­te sich gegen die Kün­di­gung mit einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge vom 2. Febru­ar 2010, die beim Arbeits­ge­richt Ham­burg unter dem Akten­zei­chen 5 Ca 54/10 anhän­gig ist. Im Güte­ter­min ver­ein­bar­ten die Par­tei­en einen Ver­gleich mit Rück­tritt. Die Beklag­te übte das Rück­tritts­recht mit Schrei­ben vom 9. März 2010 aus, das dem Klä­ger am 16. März 2010 zuging. Ter­min zur Kam­mer­ver­hand­lung soll­te zunächst am 24. Juni und soll jetzt am 15. Juli 2010 statt­fin­den.

23
Mit einem Schrei­ben vom 15. März 2010 (Anla­ge AG 1 zum Schrift­satz der Beklag­ten vom 6. Mai 2010, Bl. 63 d.A.), dem Klä­ger zuge­gan­gen am 16. oder 17. März 20910, bat die Beklag­te den Klä­ger, ihr bis zum 30. April 2010 die in sei­nem Besitz befind­li­chen Gegen­stän­de und Unter­la­gen zurück­zu­ge­ben und Pass­wör­ter, Codes und Zugangs­sper­ren mit­zu­tei­len.

24
Der Klä­ger ver­lang­te mit Schrei­ben vom 18. März 2010 von der Beklag­ten, ihn über den Ablauf der Kün­di­gungs­frist hin­aus bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.

25
Am 23. April 2010 frag­te der Klä­ger sei­nen Vor­ge­setz­ten Herrn P., wie die Wei­ter­be­schäf­ti­gung ab dem 1. Mai 2010 aus­se­hen wer­de. Herr P. ant­wor­te­te, dass er über eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht infor­miert wor­den sei und die­ses in Erfah­rung brin­gen wer­de. Am 27. April 2010 erklär­te er dem Klä­ger, dass er am 30. April 2010 alle Gegen­stän­de (u.a. Pkw und Lap­top) und Unter­la­gen abzu­ge­ben habe.

26
Als der Klä­ger am 28. April 2010 das Fir­men­fahr­zeug betank­te, wur­de von der Tank­stel­le die Fir­men­tank­kar­te ein­be­hal­ten. Der Klä­ger beglich die Tank­rech­nung selbst. Auf sei­ne Nach­fra­ge teil­te ihm die Lea­sing­fir­ma des Fir­men­fahr­zeu­ges mit, dass von der Beklag­ten ein Fah­rerwech­sel mit­ge­teilt und die Kar­te des­halb gesperrt wor­den sei.

27
Am 29. April 2010 erhielt der Klä­ger sei­ne Lohn­steu­er­kar­te 2010, die Beschei­ni­gung zur Sozi­al­ver­si­che­rung und die Ver­dienstab­rech­nung April 2010 über­sandt. Nach der Beschei­ni­gung zur Sozi­al­ver­si­che­rung hat­te die Beklag­te den Klä­ger zum 30. April 2010 abge­mel­det.

28
Am 30. April 2010 war der Klä­ger arbeits­un­fä­hig krank. Er tele­fo­nier­te an die­sem Tag um 10.36 Uhr mit Herrn P.. Die­ser teil­te dem Klä­ger mit, dass er in ein bis zwei Stun­den zu ihm kom­men und sämt­li­che Gegen­stän­de und Unter­la­gen sowie zusam­men mit dem Mit­ar­bei­ter Herrn H. auch das Dienst­fahr­zeug abho­len wer­de. Der Klä­ger erklär­te, dass er das nicht gut fin­de und jetzt ins Bett gehe. Um 12.15 Uhr erreich­ten Herr P. und Herr H. das Haus des Klä­gers. Der Klä­ger öff­ne­te nicht und ging nicht an das Tele­fon. Das Fir­men­fahr­zeug befand sich nicht im Car­port oder in der Nähe des Hau­ses. Am 3. Mai 2010 rief der Klä­ger Herrn P. an.

29
Schließ­lich gab der Klä­ger am 6. Mai der Beklag­ten die Gegen­stän­de und Unter­la­gen her­aus.

30
Der Antrag­stel­ler hat sich zu der Betriebs­rats­wahl vom 17. Mai 2010 auf­stel­len las­sen.

31
Der Klä­ger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Beklag­te nach § 102 Abs. 5 ArbGG zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung ver­pflich­tet sei, weil der Betriebs­rat frist- und ord­nungs­ge­mäß der Kün­di­gung wider­spro­chen habe. Dem Klä­ger sei nicht zuzu­mu­ten, das erst­in­stanz­li­che Urteil des Arbeits­ge­richts Ham­burg im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren abzu­war­ten. Tech­ni­cal Experts und Con­sul­tants sei­en auf der­sel­ben Hier­ar­chie­ebe­ne und hät­ten nur als tech­nisch Ver­ant­wort­li­che Wei­sungs­rech­te gegen­über Mit­glie­dern der jeweils ande­ren Grup­pe. Zu tech­nisch Ver­ant­wort­li­chen wür­den Mit­glie­der bei­der Grup­pen bestimmt.

32
Der Klä­ger hat bean­tragt,

33
der Antrags­geg­ne­rin im Wege einst­wei­li­ger Ver­fü­gung — der Dring­lich­keit wegen ohne münd­li­che Ver­hand­lung und durch die Vor­sit­zen­de allein, ansons­ten unter größt­mög­li­cher Abkür­zung der Ladungs- und Ein­las­sungs­fris­ten — auf­zu­ge­ben, den Antrag­stel­ler bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens Arbeits­ge­richt Ham­burg, Az. 5 Ca 54/10, zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen als Tech­ni­cal Expert wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.

34
Die Beklag­te hat bean­tragt,

35
den Antrag abzu­wei­sen.

36
Der Beklag­te hat den Antrag für unbe­grün­det gehal­ten und vor­ge­tra­gen, dass der Klä­ger Herrn P. am 30. April mit­ge­teilt habe, dass ihm Bett­ru­he ver­ord­net wor­den sei. Am 3. Mai 2010 habe der Klä­ger Herrn P. in dem Tele­fo­nat gesagt, dass er das Fahr­zeug nicht zurück­ge­ben kön­ne, da er kein Auto fah­ren dür­fe. Es feh­le an einem Ver­fü­gungs­grund, weil der Klä­ger mit der Stel­lung des Antra­ges nach Erhalt des Schrei­bens vom 15. März 2010 zu lan­ge gewar­tet habe. Die Beklag­te habe ihre Betriebs­struk­tur ent­spre­chend der der Kün­di­gung zugrun­de lie­gen­den unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung geän­dert, so dass eine vor­über­ge­hen­de Beschäf­ti­gung des Klä­gers, bei der die Betriebs­ab­läu­fe wie­der umge­stellt wer­den müss­ten, für die Beklag­te deut­lich beein­träch­ti­gen­der wäre als ein Zuwar­ten bis zur erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung für den Klä­ger. Der Wider­spruch des Betriebs­rats sei unwirk­sam, weil der Betriebs­rat die in Betracht kom­men­den Gegen­stän­de des § 102 Abs. 3 BetrVG nicht hin­rei­chend bezeich­net habe. Außer­dem sei er unbe­grün­det. Con­sul­tants sei­en auf einer höhe­ren Hier­ar­chie­ebe­ne ange­sie­delt als Tech­ni­cal Assi­stants, so dass sie bei einer Sozi­al­aus­wahl nicht mit­ein­an­der ver­gleich­bar sei­en. Da der Klä­ger für den Stand­ort Ha ein­ge­stellt (Anla­ge AG 2 zum Schrift­satz vom 6. Mai 2010, Bl. 64 d.A.) sei, kön­ne er nicht mit Mit­ar­bei­tern an ande­ren Stand­or­ten ver­gli­chen wer­den. Die freie Stel­le, auf die der Betriebs­rat Bezug neh­me, sei 2008 aus­ge­schrie­ben wor­den. Es han­de­le sich um eine Con­sul­tant-Posi­ti­on.

37
Zur Glaub­haft­ma­chung ihres Vor­brin­gens haben der Klä­ger eige­ne Ver­si­che­run­gen an Eides statt (Anla­ge AS 6 zur Antrags­schrift, Bl. 21 f d.A., und Anla­ge AS 9 zum Schrift­satz des Klä­gers vom 10. Mai 2010, Bl. 115 f d.A.) und die Beklag­te Ver­si­che­run­gen an Eides statt von Herrn P. (Anla­ge AG 2 zum Schrift­satz vom 6. Mai 2010, Bl. 64 d.A.), Frau E. (Anla­ge AG 3 zum Schrift­satz vom 6. Mai 2010, Bl. 65 d.A.) und Herrn S. (Anla­ge AG 4 zum Schrift­satz vom 6. Mai 2010, Bl. 66 d.A.) vor­ge­legt.

38
Das Arbeits­ge­richt Ham­burg hat durch Urteil vom 10. Mai 2010 den Antrag zurück­ge­wie­sen und die­ses damit begrün­det, dass ein ord­nungs­ge­mä­ßer Wider­spruch des Betriebs­rats nicht vor­lie­ge. Wegen der Ein­zel­hei­ten des Urteils wird auf Bl. 128 bis 141 d.A. ver­wie­sen. Gegen die­ses Urteil, das dem Klä­ger am 14. Mai 2010 zuge­stellt wur­de, hat er mit Schrift­satz vom 11. Mai 2010, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Tag, Beru­fung ein­ge­legt und die­se sogleich begrün­det.

39
Der Klä­ger hält das Urteil des Arbeits­ge­richts aus Rechts­grün­den für falsch.

40
Der Klä­ger bean­tragt,

41
1) das Urteil des Arbeits­ge­richts Ham­burg, Az. 5 Ga 2/10, vom 10. Mai 2010 abzu­än­dern;

42
2) der Ver­fü­gungs­be­klag­ten im Wege einst­wei­li­ger Ver­fü­gung — der Dring­lich­keit wegen unter Abkür­zung der Ladungs- und Ein­las­sungs­fris­ten auf das gesetz­li­che Mini­mum — auf­zu­ge­ben, den Ver­fü­gungs­klä­ger bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens Arbeits­ge­richt Ham­burg, Az. 5 Ca 54/10, zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen als Tech­ni­cal Expert wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.

43
Die Beklag­te bean­tragt,

44
die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.

45
Die Beklag­te hält die Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts für zutref­fend.

Ent­schei­dungs­grün­de
46
Die Beru­fung ist zuläs­sig und begrün­det. Die Beklag­te ist unter Abän­de­rung des erst­in­stanz­li­chen Urteils im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu ver­pflich­ten, den Klä­ger bis zur Rechts­kraft einer Ent­schei­dung im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren zu beschäf­ti­gen.

47
1. Die Beru­fung ist zuläs­sig.

48
Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buch­sta­be b ArbGG ist sie statt­haft. Sie ist im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­ge­mäß ein­ge­legt und begrün­det wor­den.

49
Im Übri­gen bestehen kei­ne Beden­ken gegen die Zuläs­sig­keit der Beru­fung.

50
2. Die Beru­fung ist begrün­det, weil der Antrag auf Erlass der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zuläs­sig und begrün­det ist.

51
a) Der Antrag ist zuläs­sig. Mit ihm ver­langt der Klä­ger in hin­rei­chend bestimm­ter Form, von der Beklag­ten beschäf­tigt zu wer­den. Ein Antrag ist hin­rei­chend bestimmt, wenn er den erho­be­nen Anspruch kon­kret bezeich­net, den Rah­men der gericht­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis erkenn­bar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der mate­ri­el­len Rechts­kraft der begehr­ten Ent­schei­dung erken­nen lässt das Risi­ko der teil­wei­sen Unter­lie­gens mit der Kla­ge nicht auf die Beklag­te abwälzt und er die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Urteil ohne eine Fort­set­zung des Streits im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren erwar­ten lässt (Zöl­ler-Gre­ger, ZPO, § 253, Rdnr. 13). Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt der vom Klä­ger gestell­te Antrag. Er will die Beklag­te ver­pflich­ten las­sen, ihm einen Arbeits­platz als Tech­ni­cal Expert zu stel­len und ihm die­sem Arbeits­platz ent­spre­chen­de Arbeit zuzu­wei­sen. Damit ist das Ver­lan­gen so genau beschrie­ben, dass die Beklag­te ihre Pflich­ten kennt und der Umfang der Rechts­kraft erkenn­bar ist. Soweit der Klä­ger ver­langt, dass die Beschäf­ti­gung “zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen” erfol­gen soll, kommt es auf das Vor­lie­gen einer aus­rei­chen­den Bestimmt­heit des Antrags nicht an. Die­ser Teil des Antra­ges ist dahin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass mit ihm nur dekla­ra­to­risch die Art der Wei­ter­be­schäf­ti­gung beschrie­ben wer­den soll, ohne eine detail­lier­te Fest­le­gung der Arbeits­be­din­gun­gen zu erstre­ben. Ein Antrag ist der Aus­le­gung fähig (Baum­bach u.a., ZPO, § 253, Rdnr. 40). Maß­stab der Aus­le­gung ist das­je­ni­ge, was ver­nünf­tig ist und der recht ver­stan­de­nen Inter­es­sen­la­ge ent­spricht (Baum­bach u.a., ZPO, vor § 128, Rdnr. 52). Vor­lie­gend kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Klä­ger mit den Wor­ten “zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen” eine voll­streck­ba­re Fest­le­gung des bis­he­ri­gen Arbeits­ver­trags­in­halts anstrebt. Die­ser ist zwi­schen den Par­tei­en gar nicht umstrit­ten, so dass der Klä­ger anneh­men darf, dass die Beklag­te ihn im Fal­le einer Ver­pflich­tung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen ein­set­zen wür­de. Ein der­ar­ti­ges Ver­ständ­nis der Wor­te “zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen” ent­sprä­che des­halb nicht der recht ver­stan­de­nen Inter­es­sen­la­ge des Klä­gers. Aus die­sem Grun­de kann es dahin­ge­stellt blei­ben, ob das Ver­lan­gen nach einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung “zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen” über­haupt hin­rei­chend bestimmt wäre (so Ger­mel­mann-Mat­thes-Prüt­ting, ArbGG, § 46, Rdnr. 49).

52
Einer Ent­schei­dung über den Antrag und sei­ne Zuläs­sig­keit bedurf­te es nicht, soweit der Klä­ger eine Beschäf­ti­gung “in Ha” ver­langt, weil die­ses nach der Erklä­rung des Klä­gers im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 25. Mai 2010 nur dekla­ra­to­risch sei­nen bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­stand­ort zum Aus­druck brin­gen soll­te.

53
Sons­ti­ge Beden­ken gegen die Zuläs­sig­keit des Antra­ges sind nicht ersicht­lich.

54
b) Der Antrag ist begrün­det. Der Klä­ger hat gegen die Beklag­te einen Anspruch auf Beschäf­ti­gung bis zur Rechts­kraft einer Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung. Es lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zur Durch­set­zung die­ses Anspruchs vor.

55
aa) Der Klä­ger hat nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gegen die Beklag­te einen Anspruch auf Beschäf­ti­gung bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens.

56
Der Betriebs­rat hat der Kün­di­gung des Klä­gers frist- und ord­nungs­ge­mäß wider­spro­chen. Das Schrei­ben, mit dem der Betriebs­rat einen Wider­spruch gegen die Kün­di­gung erklär­te, ist der Beklag­ten inner­halb einer Woche nach ihrem Anhö­rungs­schrei­ben an den Betriebs­rat vom 18. Janu­ar 2010 am 25. Janu­ar 2010 zuge­gan­gen. Es genügt der erfor­der­li­chen Schrift­form, weil es in Text­form abge­fasst und vom Betriebs­rats­vor­sit­zen­den, der den Betriebs­rat nach § 26 Abs. 2 BetrVG ver­tritt, unter­schrie­ben wor­den ist. Zwei­fel an der ord­nungs­ge­mä­ßen Beschluss­fas­sung des Betriebs­rats sind nicht ersicht­lich.

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Der Wider­spruch ist ord­nungs­ge­mäß, weil er in aus­rei­chen­der Wei­se auf den Wider­spruchs­grund des § 102 Abs. 3 Zif­fer 1 BetrVG Bezug nimmt. Ein ord­nungs­ge­mä­ßer Wider­spruch liegt vor, wenn der Betriebs­rat den Wider­spruchs­grund durch Anga­be von kon­kre­ten Tat­sa­chen erläu­tert und die­se Tat­sa­chen es für mög­lich erschei­nen las­sen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG genann­ten Wider­spruchs­grün­de vor­liegt. Es ist nicht erfor­der­lich, dass die vom Betriebs­rat genann­ten Tat­sa­chen schlüs­sig einen Wider­spruchs­grund erge­ben. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass sie zusam­men mit ande­ren Tat­sa­chen einen Wider­spruchs­grund erge­ben kön­nen (Gemein­schafts­kom­men­tar zum Kün­di­gungs­schutz­recht [KR]-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 144). Bei einem Wider­spruch wegen einer feh­ler­haf­ten sozia­len Aus­wahl genügt es, wenn der Betriebs­rat rügt, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht alle ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen hat. Dabei muss er den Kreis der betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten hin­rei­chend bestimmt bezeich­nen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 151). Dage­gen braucht der Betriebs­rat jeden­falls dann, wenn er der Auf­fas­sung ist, dass ver­gleich­ba­re Beschäf­tig­te nicht in die sozia­le Aus­wahl ein­be­zo­gen wor­den sind, nicht die Per­so­nen zu bezeich­nen, die an Stel­le des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers hät­ten gekün­digt wer­den müs­sen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 152). Der ent­ge­gen­ste­hen­den Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Urteil vom 9. Juli 2003, 5 AZR 305/02) ist nicht zu fol­gen. Sei­ne Auf­fas­sung, dass bei meh­re­ren zur glei­chen Zeit beab­sich­tig­ten betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen der Betriebs­rat den Kün­di­gun­gen nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG nur dann wirk­sam wider­spre­chen kön­ne, wenn er in jedem Ein­zel­fall auf bestimm­te oder bestimm­ba­re, sei­ner Ansicht nach weni­ger schutz­wür­di­ge Arbeit­neh­mer ver­wei­se, begrün­det es wie folgt: Der Betriebs­rat kön­ne nicht für alle oder meh­re­re beab­sich­tig­te Kün­di­gun­gen gel­tend machen, die sozia­le Aus­wahl sei feh­ler­haft, weil die Arbeit­ge­be­rin einen oder meh­re­re weni­ger schutz­wür­di­ge Arbeit­neh­mer über­gan­gen habe. Auf den­sel­ben Beru­fungs­fall kön­ne der Betriebs­rat sei­nen Wider­spruch nicht mehr­fach stüt­zen. Dem ste­he ent­ge­gen, dass der Betriebs­rat mit der Aus­übung des Wider­spruchs­rechts kol­lek­ti­ve Inter­es­sen der Beleg­schaft wahr­neh­me. Dies sei nur wirk­sam mög­lich, wenn der Betriebs­rat den Wider­spruch für jede beab­sich­tig­te Kün­di­gung so for­mu­liert, dass er jeweils ande­re weni­ger schutz­wür­di­ge Arbeit­neh­mer bestimmt oder jeden­falls bestimm­bar bezeich­net. Die­ser Begrün­dung kann nicht gefolgt wer­den. Es ist nicht ersicht­lich, war­um die Wahr­neh­mung kol­lek­ti­ver Inter­es­sen es erfor­dert, dass der Betriebs­rat ande­re weni­ger schutz­wür­di­ge Beschäf­tig­te bestimm­bar bezeich­net. Die­sen kol­lek­ti­ven Inter­es­sen ist in glei­cher Wei­se gedient, wenn der Betriebs­rat eine Grup­pe von Beschäf­tig­ten benennt, die die Arbeit­ge­be­rin in die Sozi­al­aus­wahl hät­te ein­be­zie­hen müs­sen. Er zeigt näm­lich damit auf, dass die Sozi­al­aus­wahl von den fal­schen Vor­aus­set­zun­gen aus­ging. Die­ses reicht zwar nicht aus, um einen Feh­ler in der Sozi­al­aus­wahl anneh­men zu kön­nen. Dar­auf kommt es aber für einen ord­nungs­ge­mä­ßen Wider­spruch nach § 102 Abs. 3 BetrVG auch gar nicht an, weil der vom Betriebs­rat ange­führ­te Wider­spruchs­grund nur zusam­men mit ande­ren Tat­sa­chen einen Wider­spruchs­grund erge­ben kön­nen muss. Die fal­sche Bestim­mung der Ver­gleichs­grup­pe bei der Sozi­al­aus­wahl kann zusam­men mit ande­ren Tat­sa­chen ohne wei­te­res die Feh­ler­haf­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl begrün­den, wenn Beschäf­tig­te aus der nicht berück­sich­tig­ten Grup­pe stär­ke­re Sozi­al­da­ten als der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer haben. Aus wel­chen Grün­den die Wahr­neh­mung kol­lek­ti­ver Inter­es­sen eine genaue­re Bezeich­nung ver­langt, ist nicht ersicht­lich. Es kann des­halb auch dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Betei­li­gung des Betriebs­rats vor dem Aus­spruch von Kün­di­gun­gen über­wie­gend kol­lek­ti­ven Inter­es­sen dient.

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Nach die­sen Grund­sät­zen hat der Betriebs­rat in hin­rei­chen­der Wei­se wider­spro­chen. Er hat auf die sei­ner Ansicht nach ein­zu­be­zie­hen­den Con­sul­tants hin­ge­wie­sen. Die­ses ist eine hin­rei­chend bestimm­te Grup­pe, wie allein der Umstand zeigt, dass die Beklag­te mit die­ser Bezeich­nung umge­hen und vor­tra­gen kann, dass die Con­sul­tants hier­ar­chisch über den Tech­ni­cal Experts ste­hen. Damit hat der Betriebs­rat genau genug ange­ge­ben, wel­che Beschäf­tig­ten die Beklag­te sei­ner Ansicht nach in die sozia­le Aus­wahl hät­te ein­be­zie­hen müs­sen. Ob die Auf­fas­sung des Betriebs­rats zutref­fend ist, kann dahin­ge­stellt blei­ben, weil es dar­auf für einen ord­nungs­ge­mä­ßen Wider­spruch nicht ankommt. Des­halb ist es auch ohne Bedeu­tung, dass die Beklag­te meint, dass die Con­sul­tants auf einer ande­ren Hier­ar­chie­stu­fe stün­den. Im Übri­gen ist die­ser Umstand von der Beklag­ten auch nicht hin­rei­chend genau vor­ge­tra­gen wor­den, weil sie kei­ne Tat­sa­chen vor­trägt, aus denen sich die unter­schied­li­che hier­ar­chi­sche Ein­ord­nung ergibt.

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Die wei­te­re Vor­aus­set­zung für den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch, dass der Klä­ger Kün­di­gungs­schutz­kla­ge erho­ben hat, ist erfüllt.

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Der Klä­ger hat recht­zei­tig die Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ver­langt. Die­ses muss spä­tes­tens am ers­ten Arbeits­tag nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist gesche­hen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 209).

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Die Beklag­te hat sich nicht nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Ver­pflich­tung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung ent­bin­den las­sen. Ihren erst­in­stanz­lich zunächst ange­kün­dig­ten Antrag hat sie dort nicht wei­ter­ver­folgt. Die von ihr vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen rei­chen nicht aus, um einen der Ent­bin­dungs­grün­de anneh­men zu kön­nen. Es ist bereits aus­ge­führt wor­den, dass der hier­ar­chi­sche Unter­schied zwi­schen Con­sul­tants und Tech­ni­cal Experts nicht mit Tat­sa­chen­vor­trag dar­ge­legt wor­den ist. Eine offen­sicht­li­che Unbe­gründet­heit des Wider­spruchs des Betriebs­rats kann dar­aus dem­ge­mäß nicht fol­gen. Anhalts­punk­te dafür, dass die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg bie­tet oder mut­wil­lig erscheint oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu einer unzu­mut­ba­ren wirt­schaft­li­chen Belas­tung der Beklag­ten füh­ren wür­de, sind nicht gege­ben.

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bb) Die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung sind gege­ben. Bei einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung wegen Beschäf­ti­gung begrün­det schon der Zeit­ab­lauf, dass ein Eil­be­dürf­nis gege­ben ist (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 222). Der Anspruch kann für die lau­fen­de Zeit näm­lich nicht anders gesi­chert wer­den als durch eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung. Der Klä­ger hat vor­lie­gend das Eil­be­dürf­nis nicht selbst her­bei­ge­führt. Der Umstand, dass die Beklag­te bereits mit Schrei­ben vom 15. März 2010 das Fir­men­ei­gen­tum vom Klä­ger her­aus ver­lang­te, bedeu­te­te nicht, dass sie nicht bereit sein wür­de, den Klä­ger nach § 102 Abs. 5 BetrVG zu beschäf­ti­gen. Zu die­ser Zeit hat­te der Klä­ger sein Beschäf­ti­gungs­ver­lan­gen, das Vor­aus­set­zung des Anspruchs nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist, näm­lich noch gar nicht gel­tend gemacht. Nach­dem die Beklag­te das Ver­lan­gen des Klä­gers damit erst­mals durch Herrn P. am 27. April 2010 zurück­wei­sen ließ, war die Ein­rei­chung des Antrags auf Erlass der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung am 3. Mai 2010 nicht ver­spä­tet.

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3. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

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Gegen die­ses Urteil ist kein Rechts­mit­tel gege­ben, § 72 Abs. 4 ArbGG.

Infor­ma­tio­nen:

  • Ver­öf­fent­licht: 25.05.2010