Ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats liegt vor, wenn der Betriebsrat hinreichend bestimmt auf eine für die Arbeitgeberin abgrenzbare Arbeitnehmergruppe hinweist, die nach Auffassung des Betriebsrats in die soziale Auswahl…

(vdaa)  Ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats liegt vor, wenn der Betriebsrat hinreichend bestimmt auf eine für die Arbeitgeberin abgrenzbare Arbeitnehmergruppe hinweist, die nach Auffassung des Betriebsrats in die soziale Auswahl hätte einbezogen werden müssen. Es ist nicht erforderlich, dass der Betriebsrat aus dieser Gruppe mindestens einen Arbeitnehmer benennt, der sozial weniger schutzbedürftig wäre.

Landesarbeitsgericht Hamburg 1. Kammer, Urteil vom 25.05.2010, 1 SaGa 3/10

§ 102 Abs 5 S 1 BetrVG, § 935 ZPO, § 940 ZPO, § 102 Abs 3 Nr 1 BetrVG

Tenor
Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Mai 2010 – 5 Ga 2/10 – abgeändert und die Verfügungsbeklagte verpflichtet, den Verfügungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens 5 Ca 54/10 Arbeitsgericht Hamburg als Technical Expert weiter zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand
1
Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) verlangt, die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) im Wege einstweiliger Verfügung zur Weiterbeschäftigung zu verpflichten.

2
Der am … 1969 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2001 als Technical Expert zu einem Monatsentgelt in Höhe von zuletzt € 8.333,33 brutto in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis tätig. Wegen der Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien wird auf die Anlage AG 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Mai 2010 (Bl. 67 ff d.A.) verwiesen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 26. Januar 2010 zum 30. April 2010.

3
Die Beklagte ist als Dienstleister für IT-Netzwerke tätig. Bei ihr arbeiten insgesamt ca. 150 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Wegen der Einzelheiten des Organigramms der Beklagten wird auf die Anlage AS 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 8. Mai 2010 (Bl. 114 d.A.) verwiesen.

4
Der Kläger wohnt in W.. Die Beklagte unterhält in H. eine Geschäftsstelle.

5
Bei der Beklagten ist bundesweit ein das gesamte Unternehmen umfassender Betriebsrat gebildet worden. Die Beklagte teilte diesem mit Schreiben vom 18. Januar 2010 (Anlage AS 2 zur Antragsschrift, Bl. 10 ff d.A.) ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Der Betriebsrat erklärte mit Schreiben vom 25. Januar 2010 nebst Anlage (Anlage Bk 2 zur Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 25. Mai 2010, Bl. 204 ff d.A.), dass er der Kündigung widerspreche. Zur Begründung gab er an:

6
„1. Die Sozialauswahl wurde falsch durchgeführt.

7
Es wurden nur … die Technical Experts und nicht die Consultants in der BU Nord mit einbezogen.

8
Die Sozialauswahl muss deutschlandweit durchgeführt werden, da das Unternehmen aus 4 BUs besteht und die Zentrale mit Geschäftsführung und Verwaltung in K. sitzt.

9
Außerdem werden die Servicedienste Hotline/Bereitschaft von Consultants und von Technical Experts gleichermaßen geleistet. Die Consultants wurden in die Sozialauswahl nicht mit einbezogen.

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Die Aufgaben von Technical Experts und Consultants sind weitgehend deckungsgleich, so dass in dieser Geschäftsstelle eine Sozialauswahl nur unter Tech. Experts unzulässig ist.

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2. Die Qualifikationen sind in die Sozialauswahl nicht mit einzubeziehen.

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Herr G. hat eine ebenso hohe Qualifikation mit Zertifizierungen und Berufserfahrung wie die in der Kündigungsbegründung angegebenen Kollegen. Eine Weiterbildung ist vom Unternehmen mit vertretbarem Aufwand auch in anderen Spezialgebieten zumutbar.

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3. Der BR hat in der Anhörung vorgeschlagen, Herrn G. auf Kurzarbeit zu setzen. Die Vereinbarung von Kurzarbeit wurde gerade um weitere 6 Monate verlängert.

14
Mit Kurzarbeit könnte der MA dann solange finanziell überbrückt werden, bis sich die Auftragslage in der GS Nord wieder bessert.

15
Die GL lehnte diesen Vorschlag jedoch ab.

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Begründung hierfür: Es entstehen weiterhin Sozialausgaben für die MA, die vom Unternehmen zu tragen sind. Der Hinweis, dass die Sozialabgaben ab dem 7. Monat Kurzarbeit entfallen, wurde nicht berücksichtigt.

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Bei dieser Lösung hätte der MA mehr Zeit, sich eine neue Stelle zu suchen, falls sich die Auftragslage in der GS Nord nicht wieder verbessert.

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4. Die im Intranet angebotene offene Stelle im CSP Bereich (gleiche Lokation in HH) ist dem Kollegen Herrn G. vorrangig anzubieten.

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Die evtl. erforderlichen Nachschulungen sind für das Unternehmen zumutbar, da das Unternehmen in 2009 seine budgetierten Ziele erreicht hat.

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Das schlechte Ergebnis (minus 350 T Euro Verlust) für die GS Nord konnte der BR nicht überprüfen, da dem BR auch auf mehrmalige Nachfrage die Geschäftszahlen für das Jahr 2009 noch nicht in Schriftform vorgelegt worden sind.“

21
Dem Widerspruch beigefügt war die Stellenausschreibung für den vom Betriebsrat unter Ziffer 4 in Bezug genommenen Arbeitsplatz.

22
Der Kläger wandte sich gegen die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage vom 2. Februar 2010, die beim Arbeitsgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 5 Ca 54/10 anhängig ist. Im Gütetermin vereinbarten die Parteien einen Vergleich mit Rücktritt. Die Beklagte übte das Rücktrittsrecht mit Schreiben vom 9. März 2010 aus, das dem Kläger am 16. März 2010 zuging. Termin zur Kammerverhandlung sollte zunächst am 24. Juni und soll jetzt am 15. Juli 2010 stattfinden.

23
Mit einem Schreiben vom 15. März 2010 (Anlage AG 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Mai 2010, Bl. 63 d.A.), dem Kläger zugegangen am 16. oder 17. März 20910, bat die Beklagte den Kläger, ihr bis zum 30. April 2010 die in seinem Besitz befindlichen Gegenstände und Unterlagen zurückzugeben und Passwörter, Codes und Zugangssperren mitzuteilen.

24
Der Kläger verlangte mit Schreiben vom 18. März 2010 von der Beklagten, ihn über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

25
Am 23. April 2010 fragte der Kläger seinen Vorgesetzten Herrn P., wie die Weiterbeschäftigung ab dem 1. Mai 2010 aussehen werde. Herr P. antwortete, dass er über eine Weiterbeschäftigung nicht informiert worden sei und dieses in Erfahrung bringen werde. Am 27. April 2010 erklärte er dem Kläger, dass er am 30. April 2010 alle Gegenstände (u.a. Pkw und Laptop) und Unterlagen abzugeben habe.

26
Als der Kläger am 28. April 2010 das Firmenfahrzeug betankte, wurde von der Tankstelle die Firmentankkarte einbehalten. Der Kläger beglich die Tankrechnung selbst. Auf seine Nachfrage teilte ihm die Leasingfirma des Firmenfahrzeuges mit, dass von der Beklagten ein Fahrerwechsel mitgeteilt und die Karte deshalb gesperrt worden sei.

27
Am 29. April 2010 erhielt der Kläger seine Lohnsteuerkarte 2010, die Bescheinigung zur Sozialversicherung und die Verdienstabrechnung April 2010 übersandt. Nach der Bescheinigung zur Sozialversicherung hatte die Beklagte den Kläger zum 30. April 2010 abgemeldet.

28
Am 30. April 2010 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Er telefonierte an diesem Tag um 10.36 Uhr mit Herrn P.. Dieser teilte dem Kläger mit, dass er in ein bis zwei Stunden zu ihm kommen und sämtliche Gegenstände und Unterlagen sowie zusammen mit dem Mitarbeiter Herrn H. auch das Dienstfahrzeug abholen werde. Der Kläger erklärte, dass er das nicht gut finde und jetzt ins Bett gehe. Um 12.15 Uhr erreichten Herr P. und Herr H. das Haus des Klägers. Der Kläger öffnete nicht und ging nicht an das Telefon. Das Firmenfahrzeug befand sich nicht im Carport oder in der Nähe des Hauses. Am 3. Mai 2010 rief der Kläger Herrn P. an.

29
Schließlich gab der Kläger am 6. Mai der Beklagten die Gegenstände und Unterlagen heraus.

30
Der Antragsteller hat sich zu der Betriebsratswahl vom 17. Mai 2010 aufstellen lassen.

31
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte nach § 102 Abs. 5 ArbGG zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sei, weil der Betriebsrat frist- und ordnungsgemäß der Kündigung widersprochen habe. Dem Kläger sei nicht zuzumuten, das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg im Kündigungsschutzverfahren abzuwarten. Technical Experts und Consultants seien auf derselben Hierarchieebene und hätten nur als technisch Verantwortliche Weisungsrechte gegenüber Mitgliedern der jeweils anderen Gruppe. Zu technisch Verantwortlichen würden Mitglieder beider Gruppen bestimmt.

32
Der Kläger hat beantragt,

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der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung und durch die Vorsitzende allein, ansonsten unter größtmöglicher Abkürzung der Ladungs- und Einlassungsfristen – aufzugeben, den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens Arbeitsgericht Hamburg, Az. 5 Ca 54/10, zu unveränderten Bedingungen als Technical Expert weiterzubeschäftigen.

34
Die Beklagte hat beantragt,

35
den Antrag abzuweisen.

36
Der Beklagte hat den Antrag für unbegründet gehalten und vorgetragen, dass der Kläger Herrn P. am 30. April mitgeteilt habe, dass ihm Bettruhe verordnet worden sei. Am 3. Mai 2010 habe der Kläger Herrn P. in dem Telefonat gesagt, dass er das Fahrzeug nicht zurückgeben könne, da er kein Auto fahren dürfe. Es fehle an einem Verfügungsgrund, weil der Kläger mit der Stellung des Antrages nach Erhalt des Schreibens vom 15. März 2010 zu lange gewartet habe. Die Beklagte habe ihre Betriebsstruktur entsprechend der der Kündigung zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidung geändert, so dass eine vorübergehende Beschäftigung des Klägers, bei der die Betriebsabläufe wieder umgestellt werden müssten, für die Beklagte deutlich beeinträchtigender wäre als ein Zuwarten bis zur erstinstanzlichen Entscheidung für den Kläger. Der Widerspruch des Betriebsrats sei unwirksam, weil der Betriebsrat die in Betracht kommenden Gegenstände des § 102 Abs. 3 BetrVG nicht hinreichend bezeichnet habe. Außerdem sei er unbegründet. Consultants seien auf einer höheren Hierarchieebene angesiedelt als Technical Assistants, so dass sie bei einer Sozialauswahl nicht miteinander vergleichbar seien. Da der Kläger für den Standort Ha eingestellt (Anlage AG 2 zum Schriftsatz vom 6. Mai 2010, Bl. 64 d.A.) sei, könne er nicht mit Mitarbeitern an anderen Standorten verglichen werden. Die freie Stelle, auf die der Betriebsrat Bezug nehme, sei 2008 ausgeschrieben worden. Es handele sich um eine Consultant-Position.

37
Zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens haben der Kläger eigene Versicherungen an Eides statt (Anlage AS 6 zur Antragsschrift, Bl. 21 f d.A., und Anlage AS 9 zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Mai 2010, Bl. 115 f d.A.) und die Beklagte Versicherungen an Eides statt von Herrn P. (Anlage AG 2 zum Schriftsatz vom 6. Mai 2010, Bl. 64 d.A.), Frau E. (Anlage AG 3 zum Schriftsatz vom 6. Mai 2010, Bl. 65 d.A.) und Herrn S. (Anlage AG 4 zum Schriftsatz vom 6. Mai 2010, Bl. 66 d.A.) vorgelegt.

38
Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 10. Mai 2010 den Antrag zurückgewiesen und dieses damit begründet, dass ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats nicht vorliege. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 128 bis 141 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 14. Mai 2010 zugestellt wurde, hat er mit Schriftsatz vom 11. Mai 2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

39
Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts aus Rechtsgründen für falsch.

40
Der Kläger beantragt,

41
1) das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg, Az. 5 Ga 2/10, vom 10. Mai 2010 abzuändern;

42
2) der Verfügungsbeklagten im Wege einstweiliger Verfügung – der Dringlichkeit wegen unter Abkürzung der Ladungs- und Einlassungsfristen auf das gesetzliche Minimum – aufzugeben, den Verfügungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens Arbeitsgericht Hamburg, Az. 5 Ca 54/10, zu unveränderten Bedingungen als Technical Expert weiterzubeschäftigen.

43
Die Beklagte beantragt,

44
die Berufung zurückzuweisen.

45
Die Beklagte hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts für zutreffend.

Entscheidungsgründe
46
Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Beklagte ist unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, den Kläger bis zur Rechtskraft einer Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren zu beschäftigen.

47
1. Die Berufung ist zulässig.

48
Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

49
Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.

50
2. Die Berufung ist begründet, weil der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zulässig und begründet ist.

51
a) Der Antrag ist zulässig. Mit ihm verlangt der Kläger in hinreichend bestimmter Form, von der Beklagten beschäftigt zu werden. Ein Antrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt das Risiko der teilweisen Unterliegens mit der Klage nicht auf die Beklagte abwälzt und er die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (Zöller-Greger, ZPO, § 253, Rdnr. 13). Diese Voraussetzungen erfüllt der vom Kläger gestellte Antrag. Er will die Beklagte verpflichten lassen, ihm einen Arbeitsplatz als Technical Expert zu stellen und ihm diesem Arbeitsplatz entsprechende Arbeit zuzuweisen. Damit ist das Verlangen so genau beschrieben, dass die Beklagte ihre Pflichten kennt und der Umfang der Rechtskraft erkennbar ist. Soweit der Kläger verlangt, dass die Beschäftigung „zu unveränderten Bedingungen“ erfolgen soll, kommt es auf das Vorliegen einer ausreichenden Bestimmtheit des Antrags nicht an. Dieser Teil des Antrages ist dahingehend zu verstehen, dass mit ihm nur deklaratorisch die Art der Weiterbeschäftigung beschrieben werden soll, ohne eine detaillierte Festlegung der Arbeitsbedingungen zu erstreben. Ein Antrag ist der Auslegung fähig (Baumbach u.a., ZPO, § 253, Rdnr. 40). Maßstab der Auslegung ist dasjenige, was vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (Baumbach u.a., ZPO, vor § 128, Rdnr. 52). Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit den Worten „zu unveränderten Bedingungen“ eine vollstreckbare Festlegung des bisherigen Arbeitsvertragsinhalts anstrebt. Dieser ist zwischen den Parteien gar nicht umstritten, so dass der Kläger annehmen darf, dass die Beklagte ihn im Falle einer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen einsetzen würde. Ein derartiges Verständnis der Worte „zu unveränderten Bedingungen“ entspräche deshalb nicht der recht verstandenen Interessenlage des Klägers. Aus diesem Grunde kann es dahingestellt bleiben, ob das Verlangen nach einer Weiterbeschäftigung „zu unveränderten Bedingungen“ überhaupt hinreichend bestimmt wäre (so Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 49).

52
Einer Entscheidung über den Antrag und seine Zulässigkeit bedurfte es nicht, soweit der Kläger eine Beschäftigung „in Ha“ verlangt, weil dieses nach der Erklärung des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 25. Mai 2010 nur deklaratorisch seinen bisherigen Beschäftigungsstandort zum Ausdruck bringen sollte.

53
Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrages sind nicht ersichtlich.

54
b) Der Antrag ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung. Es liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung dieses Anspruchs vor.

55
aa) Der Kläger hat nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

56
Der Betriebsrat hat der Kündigung des Klägers frist- und ordnungsgemäß widersprochen. Das Schreiben, mit dem der Betriebsrat einen Widerspruch gegen die Kündigung erklärte, ist der Beklagten innerhalb einer Woche nach ihrem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 18. Januar 2010 am 25. Januar 2010 zugegangen. Es genügt der erforderlichen Schriftform, weil es in Textform abgefasst und vom Betriebsratsvorsitzenden, der den Betriebsrat nach § 26 Abs. 2 BetrVG vertritt, unterschrieben worden ist. Zweifel an der ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrats sind nicht ersichtlich.

57
Der Widerspruch ist ordnungsgemäß, weil er in ausreichender Weise auf den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Ziffer 1 BetrVG Bezug nimmt. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch liegt vor, wenn der Betriebsrat den Widerspruchsgrund durch Angabe von konkreten Tatsachen erläutert und diese Tatsachen es für möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Widerspruchsgründe vorliegt. Es ist nicht erforderlich, dass die vom Betriebsrat genannten Tatsachen schlüssig einen Widerspruchsgrund ergeben. Ausreichend ist vielmehr, dass sie zusammen mit anderen Tatsachen einen Widerspruchsgrund ergeben können (Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzrecht [KR]-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 144). Bei einem Widerspruch wegen einer fehlerhaften sozialen Auswahl genügt es, wenn der Betriebsrat rügt, dass die Arbeitgeberin nicht alle vergleichbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen hat. Dabei muss er den Kreis der betroffenen Beschäftigten hinreichend bestimmt bezeichnen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 151). Dagegen braucht der Betriebsrat jedenfalls dann, wenn er der Auffassung ist, dass vergleichbare Beschäftigte nicht in die soziale Auswahl einbezogen worden sind, nicht die Personen zu bezeichnen, die an Stelle des betroffenen Arbeitnehmers hätten gekündigt werden müssen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 152). Der entgegenstehenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 9. Juli 2003, 5 AZR 305/02) ist nicht zu folgen. Seine Auffassung, dass bei mehreren zur gleichen Zeit beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen der Betriebsrat den Kündigungen nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG nur dann wirksam widersprechen könne, wenn er in jedem Einzelfall auf bestimmte oder bestimmbare, seiner Ansicht nach weniger schutzwürdige Arbeitnehmer verweise, begründet es wie folgt: Der Betriebsrat könne nicht für alle oder mehrere beabsichtigte Kündigungen geltend machen, die soziale Auswahl sei fehlerhaft, weil die Arbeitgeberin einen oder mehrere weniger schutzwürdige Arbeitnehmer übergangen habe. Auf denselben Berufungsfall könne der Betriebsrat seinen Widerspruch nicht mehrfach stützen. Dem stehe entgegen, dass der Betriebsrat mit der Ausübung des Widerspruchsrechts kollektive Interessen der Belegschaft wahrnehme. Dies sei nur wirksam möglich, wenn der Betriebsrat den Widerspruch für jede beabsichtigte Kündigung so formuliert, dass er jeweils andere weniger schutzwürdige Arbeitnehmer bestimmt oder jedenfalls bestimmbar bezeichnet. Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, warum die Wahrnehmung kollektiver Interessen es erfordert, dass der Betriebsrat andere weniger schutzwürdige Beschäftigte bestimmbar bezeichnet. Diesen kollektiven Interessen ist in gleicher Weise gedient, wenn der Betriebsrat eine Gruppe von Beschäftigten benennt, die die Arbeitgeberin in die Sozialauswahl hätte einbeziehen müssen. Er zeigt nämlich damit auf, dass die Sozialauswahl von den falschen Voraussetzungen ausging. Dieses reicht zwar nicht aus, um einen Fehler in der Sozialauswahl annehmen zu können. Darauf kommt es aber für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nach § 102 Abs. 3 BetrVG auch gar nicht an, weil der vom Betriebsrat angeführte Widerspruchsgrund nur zusammen mit anderen Tatsachen einen Widerspruchsgrund ergeben können muss. Die falsche Bestimmung der Vergleichsgruppe bei der Sozialauswahl kann zusammen mit anderen Tatsachen ohne weiteres die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl begründen, wenn Beschäftigte aus der nicht berücksichtigten Gruppe stärkere Sozialdaten als der gekündigte Arbeitnehmer haben. Aus welchen Gründen die Wahrnehmung kollektiver Interessen eine genauere Bezeichnung verlangt, ist nicht ersichtlich. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die Beteiligung des Betriebsrats vor dem Ausspruch von Kündigungen überwiegend kollektiven Interessen dient.

58
Nach diesen Grundsätzen hat der Betriebsrat in hinreichender Weise widersprochen. Er hat auf die seiner Ansicht nach einzubeziehenden Consultants hingewiesen. Dieses ist eine hinreichend bestimmte Gruppe, wie allein der Umstand zeigt, dass die Beklagte mit dieser Bezeichnung umgehen und vortragen kann, dass die Consultants hierarchisch über den Technical Experts stehen. Damit hat der Betriebsrat genau genug angegeben, welche Beschäftigten die Beklagte seiner Ansicht nach in die soziale Auswahl hätte einbeziehen müssen. Ob die Auffassung des Betriebsrats zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben, weil es darauf für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nicht ankommt. Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, dass die Beklagte meint, dass die Consultants auf einer anderen Hierarchiestufe stünden. Im Übrigen ist dieser Umstand von der Beklagten auch nicht hinreichend genau vorgetragen worden, weil sie keine Tatsachen vorträgt, aus denen sich die unterschiedliche hierarchische Einordnung ergibt.

59
Die weitere Voraussetzung für den Weiterbeschäftigungsanspruch, dass der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben hat, ist erfüllt.

60
Der Kläger hat rechtzeitig die Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verlangt. Dieses muss spätestens am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist geschehen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 209).

61
Die Beklagte hat sich nicht nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden lassen. Ihren erstinstanzlich zunächst angekündigten Antrag hat sie dort nicht weiterverfolgt. Die von ihr vorgebrachten Tatsachen reichen nicht aus, um einen der Entbindungsgründe annehmen zu können. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der hierarchische Unterschied zwischen Consultants und Technical Experts nicht mit Tatsachenvortrag dargelegt worden ist. Eine offensichtliche Unbegründetheit des Widerspruchs des Betriebsrats kann daraus demgemäß nicht folgen. Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Beklagten führen würde, sind nicht gegeben.

62
bb) Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind gegeben. Bei einer einstweiligen Verfügung wegen Beschäftigung begründet schon der Zeitablauf, dass ein Eilbedürfnis gegeben ist (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 222). Der Anspruch kann für die laufende Zeit nämlich nicht anders gesichert werden als durch eine einstweilige Verfügung. Der Kläger hat vorliegend das Eilbedürfnis nicht selbst herbeigeführt. Der Umstand, dass die Beklagte bereits mit Schreiben vom 15. März 2010 das Firmeneigentum vom Kläger heraus verlangte, bedeutete nicht, dass sie nicht bereit sein würde, den Kläger nach § 102 Abs. 5 BetrVG zu beschäftigen. Zu dieser Zeit hatte der Kläger sein Beschäftigungsverlangen, das Voraussetzung des Anspruchs nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist, nämlich noch gar nicht geltend gemacht. Nachdem die Beklagte das Verlangen des Klägers damit erstmals durch Herrn P. am 27. April 2010 zurückweisen ließ, war die Einreichung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 3. Mai 2010 nicht verspätet.

63
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

64
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG.

Informationen:

  • Veröffentlicht: 25.05.2010