(Stutt­gart) Wird eine DRK-Schwes­ter, die als Mit­glied einer DRK-Schwes­tern­schaft ange­hört, von die­ser in einem vom Drit­ten betrie­be­nen Kran­ken­haus ein­ge­setzt um dort nach des­sen Wei­sung gegen Ent­gelt tätig zu sein, han­delt es sich um Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Der Betriebs­rat des Kran­ken­hau­ses kann die­ser Ein­stel­lung die erfor­der­li­che Zustim­mung ver­wei­gern, wenn der Ein­satz gegen das Ver­bot der nicht vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ver­stößt.

Dar­auf ver­weist der Stutt­gar­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Micha­el Henn, Prä­si­dent des VDAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 21.02.2017 zu sei­nem Beschluss vom sel­ben Tage, Az. 1 ABR 62/12.

Die Arbeit­ge­be­rin beab­sich­tig­te zum 1. Janu­ar 2012 eine Kran­ken­schwes­ter in ihrem Kran­ken­haus­be­trieb ein­zu­set­zen, die Mit­glied einer DRK-Schwes­tern­schaft ist. Grund­la­ge hier­für ist ein mit der DRK-Schwes­tern­schaft geschlos­se­ner Gestel­lungs­ver­trag. Der Betriebs­rat der Arbeit­ge­be­rin ver­wei­ger­te form- und frist­ge­recht sei­ne Zustim­mung zu der Ein­stel­lung. Er mach­te gel­tend, es han­de­le sich um eine ver­bo­te­ne, weil dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Antrag der Arbeit­ge­be­rin, die Zustim­mung des Betriebs­rats zu erset­zen, statt­ge­ge­ben. Auf das vom Ers­ten Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch Beschluss vom 17. März 2015 an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gerich­te­te Vor­ab­ent­schei­dungs­ge­such hat die­ser mit Urteil vom 17. Novem­ber 2016 — C-216/15 — ent­schie­den:

Art. 1 Abs. 1 und 2 der Leih­ar­beits­richt­li­nie vom 19. Novem­ber 2008 ist dahin aus­zu­le­gen, dass die durch einen Ver­ein, der kei­nen Erwerbs­zweck ver­folgt, gegen ein Gestel­lungs­ent­gelt erfol­gen­de Über­las­sung eines Ver­eins­mit­glieds an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men, damit das Mit­glied bei die­sem haupt­be­ruf­lich und unter des­sen Lei­tung gegen eine Ver­gü­tung Arbeits­leis­tun­gen erbringt, in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie fällt, sofern das Mit­glied auf­grund die­ser Arbeits­leis­tung in dem betref­fen­den Mit­glied­staat geschützt ist, was zu prü­fen Sache des vor­le­gen­den Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mit­glied nach natio­na­lem Recht kein Arbeit­neh­mer ist, weil es mit dem Ver­ein kei­nen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat.“

Im Hin­blick dar­auf hat der Ers­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts den Zustim­mungs­erset­zungs­an­trag der Arbeit­ge­be­rin abge­wie­sen. Der Betriebs­rat hat die Zustim­mung zu Recht ver­wei­gert. Bei der Gestel­lung der DRK-Schwes­ter han­delt es sich um Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Auf­grund der gebo­te­nen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung liegt die­se auch dann vor, wenn ein Ver­eins­mit­glied gegen Ent­gelt bei einem Drit­ten wei­sungs­ab­hän­gig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der — wie bei den DRK-Schwes­tern — dem eines Arbeit­neh­mers ent­spricht.

Henn emp­fahl, dies zu beach­ten und im Zwei­fels­fall recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er unter ande­rem auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e.V. — www.vdaa.de — ver­wies.

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Micha­el Henn
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Fach­an­walt für Erbrecht
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