(Stutt­gart) Hat der Arbeit­ge­ber wäh­rend der Rau­cher­pau­sen, für die die Arbeit­neh­mer ihren Arbeits­platz ver­las­sen durf­ten, das Ent­gelt wei­ter­ge­zahlt, ohne die genaue Häu­fig­keit und Dau­er der jewei­li­gen Pau­sen zu ken­nen, kön­nen die Arbeit­neh­mer nicht dar­auf ver­trau­en, dass der Arbeit­ge­ber die­se Pra­xis wei­ter­führt. Ein Anspruch aus betrieb­li­cher Übung ent­steht nicht.

Dar­auf ver­weist der Bre­mer Fach­an­walt für Arbeits­recht und Gewerb­li­chen Rechts­schutz Klaus-Die­ter Fran­zen, Lan­des­re­gio­nal­lei­ter „Bre­men“ des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V., unter Hin­weis auf ein Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Nürn­berg vom 05. August 2015 (Az. 2 Sa 132/15).

Der Klä­ger ist stell­ver­tre­ten­der Betriebs­rats­vor­sit­zen­der. In dem Betrieb des Klä­gers hat­te es sich seit Jah­ren ein­ge­bür­gert, dass die Mit­ar­bei­ter zum Rau­chen ihren Arbeits­platz ver­las­sen durf­ten, ohne am Zeit­er­fas­sungs­ge­rät ein- und aus­zu­stem­peln. Dem­entspre­chend kam es von Sei­ten des Arbeit­ge­bers auch nicht zu einem Lohn­ab­zug für die­se zusätz­li­chen Pau­sen.

Im Jahr 2012 schloss der Arbeit­ge­ber mit dem Betriebs­rat eine Betriebs­ver­ein­ba­rung über das Rau­chen im Unter­neh­men. Danach war mit Wir­kung ab dem 1. Janu­ar 2013 das Rau­chen nur noch in bestimm­ten Berei­chen gestat­tet. Fer­ner wur­de fest­ge­legt, dass sich die Rau­cher für die Rau­cher­pau­se aus- und wie­der eins­tem­peln müs­sen. Für die erfass­ten Rauch­zei­ten wur­de kein Lohn mehr gezahlt. Der Klä­ger mach­te mit der Kla­ge die durch die­se Pau­sen ent­stan­de­nen “Fehl­be­trä­ge“ gel­tend.

Das LAG Nürn­berg wies eben­so wie zuvor das Arbeits­ge­richt die Kla­ge ab. Nach Auf­fas­sung der Nürn­ber­ger Rich­ter habe der Klä­ger nicht dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass nach Inkraft­tre­ten der Betriebs­ver­ein­ba­rung für Rau­cher­pau­sen kein Lohn abge­zo­gen wür­de. Er kön­ne sich schon wegen des Umfangs der Rau­cher­pau­sen nicht auf eine betrieb­li­che Übung beru­fen. Nach Anga­ben des Klä­gers in dem Ver­fah­ren redu­zier­te sich die Arbeits­zeit bei den rau­chen­den Mit­ar­bei­tern täg­lich um rund 60 bis 80 Minu­ten. Dass der Betrieb das gedul­det habe, ände­re nichts dar­an, dass die Mit­ar­bei­ter die Rau­cher­pau­sen eigen­mäch­tig in Anspruch genom­men hät­ten. Das stel­le eine Ver­let­zung der Haupt­leis­tungs­pflicht aus dem Arbeits­ver­hält­nis dar. Gegen das Ent­ste­hen einer betrieb­li­chen Übung spre­che auch, dass es sich bei der Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen nicht um mate­ri­el­le Zuwen­dun­gen han­de­le, die die wirt­schaft­li­che Lage der Arbeit­neh­mer ver­bes­sern. Viel­mehr erhiel­ten die Rau­cher ledig­lich mehr freie Zeit. Bei der Gewäh­rung zusätz­li­cher frei­er Tage oder Stun­den aus beson­de­rem Anlass sei nach Ansicht des LAG Nürn­berg für die Annah­me einer betrieb­li­chen Übung jedoch Zurück­hal­tung gebo­ten.

Ein Ver­trau­en der Rau­cher auf Bei­be­hal­tung der Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen habe fer­ner auch nicht ent­ste­hen kön­nen, da dies offen­sicht­lich zu einer Ungleich­be­hand­lung mit den Nicht­rau­chern führ­te. Die­se müss­ten für das glei­che Geld im Schnitt über 10 Pro­zent mehr Arbeits­leis­tung erbrin­gen als die Rau­cher. Ein “schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en”, dass die­ser gleich­heits­wid­ri­ge Zustand bei­be­hal­ten wer­de, habe nicht ent­ste­hen kön­nen.

Schließ­lich beton­te das Gericht den Gesund­heits­schutz der Arbeit­neh­mer, den zu ach­ten die Betriebs­par­tei­en ver­pflich­tet sei­en. Mit einer Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen wür­de der Arbeit­ge­ber nicht im Sin­ne des Gesund­heits­schut­zes tätig wer­den. „Im Gegen­teil: Er wür­de Anrei­ze set­zen, die Gesund­heit der Mit­ar­bei­ter zu gefähr­den und das Risi­ko von krank­heits­be­ding­ten Aus­fäl­len zu erhö­hen.“ Auch aus die­sem Grund haben die Arbeit­neh­mer auf die Fort­set­zung der Bezah­lung der Rau­cher­pau­sen nicht ver­trau­en dür­fen.

Fran­zen emp­fahl, dies zu beach­ten und riet er bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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