(Stutt­gart) Besitzt ein Arbeit­ge­ber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis, als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu über­las­sen, kommt zwi­schen einem Leih­ar­beit­neh­mer und einem Ent­lei­her nach gel­ten­dem Recht auch dann kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de, wenn der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers nicht als Arbeit­neh­mer­über­las­sung, son­dern als Werk­ver­trag bezeich­net wor­den ist (ver­deck­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung).

Dar­auf ver­weist der Stutt­gar­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Micha­el Henn, Prä­si­dent des VDAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 12.07.2016 zu sei­nem Urteil vom sel­ben Tage, Az. 9 AZR 352/15.

Die Klä­ge­rin ist tech­ni­sche Zeich­ne­rin. Sie war bei der Beklag­ten, einem Auto­mo­bil­un­ter­neh­men, seit dem Jahr 2004 bis zum 31. Dezem­ber 2013 tätig. Grund­la­ge ihrer Tätig­keit waren zwi­schen der Beklag­ten und der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Klä­ge­rin als Werk­ver­trä­ge bezeich­ne­te Ver­ein­ba­run­gen. Die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ver­füg­te über die Erlaub­nis zur gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Die Klä­ge­rin hat gemeint, ihre Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und die Beklag­te hät­ten nur Schein­werk­ver­trä­ge geschlos­sen, um die Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu ver­de­cken. Die Beklag­te kön­ne sich des­halb nicht auf die erteil­te Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung beru­fen.

Die Vor­in­stan­zen haben die Kla­ge abge­wie­sen, mit der die Klä­ge­rin vor allem fest­ge­stellt haben woll­te, dass zwi­schen ihr und der Beklag­ten ein Arbeits­ver­hält­nis besteht.

Die Revi­si­on der Klä­ge­rin hat­te vor dem Neun­ten Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Erfolg. Zwi­schen der Beklag­ten und der Klä­ge­rin ist auch dann kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men, wenn die Klä­ge­rin auf der Grund­la­ge eines Schein-werk­ver­trags als Leih­ar­beit­neh­me­rin der Beklag­ten zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wor­den wäre. Maß­geb­lich ist, dass die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Klä­ge­rin die Erlaub­nis zur gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung hat­te. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert iVm. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­schließ­lich bei feh­len­der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Für eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Vor­schrift bei ver­deck­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung fehlt es an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Der Gesetz­ge­ber hat für eine sol­che nicht offe­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sung bewusst nicht die Rechts­fol­ge der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her ange­ord­net.

Henn emp­fahl, die Ent­schei­dung zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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