Vor­aus­set­zun­gen für betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen

*Von Rechts­an­walt / Fach­an­walt für Arbeits­recht Ste­fan Schlöf­fel, Düs­sel­dorf

Der Bei­trag soll dazu die­nen, die durch das Gesetz und durch die Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung zu ver­an­schau­li­chen. In den Betrie­ben, in denen das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz Anwen­dung fin­det, hat Unkennt­nis böse Über­ra­schun­gen im Arbeits­ge­richts­ver­fah­ren zur Fol­ge. Nur wer die Spiel­re­geln kennt, kann im Vor­aus abwä­gen, ob eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung erfolg­reich gericht­lich durch­ge­setzt wer­den kann.

Der Bei­trag dient nicht dazu, die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen einer Kün­di­gung, wie Schrift­form­er­for­der­nis, Bestimmt­heit, Kün­di­gungs­fris­ten, Zugang der Kün­di­gung, etc., dar­zu­le­gen, son­dern beschränkt sich auf die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für sozi­al gerecht­fer­tig­te und damit wirk­sa­me betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen.

Grund­satz:

Nach § 1 Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ist eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung nur dann sozi­al gerecht­fer­tigt und damit wirk­sam, wenn

  • der Arbeit­neh­mer in dem Betrieb nicht wei­ter beschäf­tigt wer­den kann

  • kei­ne ander­wei­ti­ge freie Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit im Betrieb besteht und

  • wenn bei Kün­di­gung nicht aller ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer zumin­dest eine aus­rei­chen­de Sozi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men wor­den ist.

Betrieb­li­ches Erfor­der­nis

Das Wesen der betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung ist, dass ein betrieb­li­ches Erfor­der­nis einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen­steht. Grün­de im Ver­hal­ten oder in der Per­son des Arbeit­neh­mers spie­len kei­ne Rol­le.

In Betracht kom­men als betrieb­li­che Erfor­der­nis­se außer­be­trieb­li­che oder inner­be­trieb­li­che Ursa­chen. Außer­be­trieb­li­che Ursa­chen, wie bei­spiels­wei­se Umsatz- und Absatz­rück­gang, sind von den Arbeits­ge­rich­ten voll über­prüf­bar. Es ist des­halb schwie­rig und nicht zu emp­feh­len, eine Kün­di­gung auf soge­nann­te außer­be­trieb­li­che Ursa­chen zu stüt­zen.

Bei­spiels­wei­se muss der Arbeit­ge­ber, der eine Kün­di­gung mit einem Auf­trags­rück­gang recht­fer­ti­gen will, dar­le­gen, dass es sich um einen dau­er­haf­ten Auf­trags­rück­gang und nicht nur um übli­che, gege­be­nen­falls sai­son­be­ding­te, Schwan­kun­gen han­delt. In die­sem Fall ist erfor­der­lich, dass die feh­len­de Mög­lich­keit einer zukünf­ti­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf der Basis von Refe­renz­zeit­räu­men meh­re­rer Jah­re der Ver­gan­gen­heit dar­ge­legt wird. Nur wenn durch die­sen Ver­gleich erkenn­bar wird, dass eine abwei­chen­de, nega­ti­ve Ent­wick­lung ein­ge­tre­ten ist, kann mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit die feh­len­de Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit ange­nom­men wer­den.

Die betriebs­be­ding­te Kün­di­gung soll­te sich daher immer auf eine Unter­neh­mer­ent­schei­dung als soge­nann­te inner­be­trieb­li­che Ursa­che stüt­zen!

Hin­weis:

Sofern im nach­fol­gen­den Bei­trag von Arbeit­neh­mern die Rede ist, sind selbst­ver­ständ­lich damit auch Arbeit­neh­me­rin­nen gemeint. Es han­delt sich nicht um eine Dis­kri­mi­nie­rung, son­dern die Bezeich­nung dient ledig­lich der Ver­ein­fa­chung.

Unter­neh­mer­ent­schei­dung

Eine Unter­neh­mer­ent­schei­dung z. B. in Form eines Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses, oder auch nur durch eine dem­entspre­chen­de Wil­lens­äu­ße­rung der Geschäfts­füh­rung, setzt vor­aus, dass sich der Arbeit­ge­ber zu einer orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­me ent­schließt, bei deren inner­be­trieb­li­chen Umset­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines oder meh­re­rer Arbeit­neh­mer ent­fällt. Vor­aus­set­zung ist also eine nach­voll­zieh­ba­re und über­prüf­ba­re orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­me, also ein unter­neh­me­ri­sches Kon­zept. Die Fol­ge die­ses Kon­zep­tes ist der Weg­fall von Beschäftigungsmöglichkeiten/Arbeitsplätzen. Die Unter­neh­mer­ent­schei­dung unter­liegt kei­nem Form­zwang. Bei einer juris­ti­schen Per­son genügt es, dass der­je­ni­ge, der dazu die tat­säch­li­che Macht hat, die Ent­schei­dung end­gül­tig und vor­be­halts­los getrof­fen hat.

Die Unter­neh­mer­ent­schei­dung muss zum Zeit­punkt der Kün­di­gung eines Arbeit­neh­mers noch nicht umge­setzt wor­den sein. Es genügt, dass zumin­dest die Absicht und der Wil­le des Arbeit­ge­bers, gewis­se Maß­nah­men vor­zu­neh­men, zum Zeit­punkt der Kün­di­gung schon vor­han­den und abschlie­ßend gebil­det wor­den ist. Spä­tes­tens mit Ablauf der jewei­li­gen Kün­di­gungs­frist muss die Umset­zung jedoch dazu füh­ren, dass kei­ne Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit mehr für den Arbeit­neh­mer besteht. Da die Absicht und der Wil­le des Arbeit­ge­bers anhand von objek­ti­ven Kri­te­ri­en schwer nach­voll­zieh­bar sind, emp­fiehlt es sich, dass die­je­ni­gen Tat­sa­chen in irgend­ei­ner Wei­se nach außen mani­fes­tiert wer­den.

Erfor­der­lich ist es eben­falls, dass zum Zeit­punkt der Kün­di­gung durch den Arbeit­ge­ber dar­ge­legt wer­den muss, wel­che Maß­nah­men er ergrif­fen hat, damit die Unter­neh­mer­ent­schei­dung zu dem von ihm vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt umge­setzt wer­den kann. Bei­spiels­wei­se muss der Arbeit­ge­ber dar­le­gen, dass er schon Ange­bo­te von Dritt­an­bie­tern vor­lie­gen hat, wenn die Unter­neh­mer­ent­schei­dung dar­auf beruht, eine gewis­se Abtei­lung zu schlie­ßen oder aus­zu­la­gern.

Mit der Ver­wirk­li­chung der Ent­schei­dung muss zum Zeit­punkt der Kün­di­gung noch nicht begon­nen wor­den sein. Aus­rei­chend ist es, dass der Arbeit­ge­ber berech­tig­ter­wei­se anneh­men durf­te, die lau­fen­de Kün­di­gungs­frist bie­te ihm hier­für aus­rei­chend Zeit.

Das Arbeits­ge­richt hat auch nicht die Befug­nis, die Unter­neh­mer­ent­schei­dung auf ihre Sinn­haf­tig­keit und Wirt­schaft­lich­keit hin zu über­prü­fen. Es hat nur die Mög­lich­keit, zu prü­fen, ob die Unter­neh­mer­ent­schei­dung offen­bar unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist. Voll nach­zu­prü­fen ist aber durch das Gericht, ob eine unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tat­säch­lich vor­liegt und durch ihre Umset­zung das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für ein­zel­ne oder meh­re­re Arbeit­neh­mer ent­fällt.

Beschränkt sich die Unter­neh­mer­ent­schei­dung auf den Kün­di­gungs­ent­schluss, führt das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in stän­di­ger Recht­spre­chung aus, dass die Ver­mu­tung, die Unter­neh­mer­ent­schei­dung sei aus sach­li­chen Grün­den erfolgt, nicht von vorn­her­ein besteht. Die Unter­neh­mer­ent­schei­dung muss zu einer Ände­rung des Beschäf­ti­gungs­be­darfs füh­ren, d.h. die Ände­rung des Beschäf­ti­gungs­be­darfs ist eine Fol­ge der Unter­neh­mer­ent­schei­dung.

Die Ent­schei­dung, Arbeit­neh­mer durch Leih­ar­bei­ter zu erset­zen, recht­fer­tigt kei­ne betriebs­be­ding­te Kün­di­gung. Leih­ar­beit­neh­mer ver­rich­ten genau­so wei­sungs­ge­bun­de­ne Arbeit wie eige­ne Arbeit­neh­mer, so dass ein Bedarf an Arbeits­leis­tung nicht ent­fal­len ist. Es han­delt sich um eine blo­ße Aus­wechs­lung der Ver­trags­art (Leih­ar­beit­neh­mer statt eige­ner Arbeit­neh­mer) und damit um eine unzu­läs­si­ge Aus­tausch­kün­di­gung.

Anders wäre der Fall zu beur­tei­len, wenn der Arbeit­ge­ber sich ent­schließt, Arbei­ten, die bis­lang von Arbeit­neh­mern aus­ge­führt wor­den sind, durch selbst­stän­di­ge oder freie Mit­ar­bei­ter zukünf­tig aus­füh­ren zu las­sen. Vor­aus­set­zung ist hier jedoch, dass es sich tat­säch­lich um Selbst­stän­di­ge han­delt und nicht um Schein­selbst­stän­di­ge.

Die Dar­le­gung der Ver­tei­lung der ver­blei­ben­den Arbeit auf die ver­blei­ben­den Arbeits­kräf­te berei­tet im Rechts­streit häu­fig Schwie­rig­kei­ten. Sie wird vom Arbeit­ge­ber oft nur auf­grund von kaum objek­ti­vier­ba­ren Erfah­rungs­wer­ten anhand eini­ger äuße­rer Anhalts­punk­te „geschätzt“. Die­se Ein­schät­zung ist dem Gericht so plau­si­bel zu machen, dass es den Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs fest­stel­len kann. Hier­zu bedarf es nicht stets einer detail­lier­ten Dar­le­gung der Arbeits­ver­tei­lung „bis zum letz­ten Hand­griff“, aber ein genau­er Vor­trag, wie die ver­blei­ben­den Mit­ar­bei­ter die Arbeit ohne Mehr­ar­beit erle­di­gen kön­nen, ist erfor­der­lich.

Ulti­ma ratio

Eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung darf immer nur das letzt­mög­li­che Mit­tel sein, um den sich aus der Unter­neh­mer­ent­schei­dung fol­gen­den ange­pass­ten Per­so­nal­be­darf zu errei­chen. Gibt es ande­re, mil­de­re, Mit­tel, ist die betriebs­be­ding­te Kün­di­gung eben nicht durch drin­gen­de Erfor­der­nis­se bedingt. Sol­che ande­ren mil­de­ren Mit­tel kön­nen z. B. der Abbau von Über­stun­den oder der Abbau etwai­ger dau­er­haf­ter Leih­ar­beit im Betrieb sein.

Ein mil­de­res Mit­tel ist auch die Ände­rungs­kün­di­gung, statt der betriebs­be­ding­ten Been­di­gungs­kün­di­gung. Sofern also im Unter­neh­men ein ande­rer frei­er Arbeits­platz vor­han­den ist, auf dem der Arbeit­neh­mer kraft Direk­ti­ons­recht oder durch Ände­rungs­kün­di­gung hät­te wei­ter­be­schäf­tigt wer­den kön­nen, ist eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen. Selbst wenn der Arbeit­neh­mer einen ande­ren ange­bo­te­nen frei­en Arbeits­platz aus­schlägt, muss der Arbeit­ge­ber eine Ände­rungs­kün­di­gung vor­neh­men. Das BAG steht auf dem Stand­punkt, dass der Arbei­ter­neh­mer unter dem Druck einer Ände­rungs­kün­di­gung viel­leicht anders ent­schie­den hät­te.

Eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung ist selbst dann unwirk­sam, wenn nur eine befris­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers besteht.

Es besteht jedoch kei­ne Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, den Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung einer Been­di­gungs­kün­di­gung zu bes­se­ren Arbeits­be­din­gun­gen wei­ter zu beschäf­ti­gen.

Kein frei­er Arbeits­platz ist der­je­ni­ge eines erkrank­ten Arbeit­neh­mers, selbst wenn des­sen Rück­kehr aus­ge­schlos­sen ist, solan­ge der Arbeit­ge­ber die Stel­le tat­säch­lich nicht neu beset­zen will. Als freie Arbeits­plät­ze kom­men nur sol­che in Betracht, bei denen im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung bereits fest­steht, dass sie bei Ablauf der Kün­di­gungs­frist, oder in abseh­ba­rer Zeit danach, frei sein wer­den, sofern dem Arbeit­ge­ber die Über­brü­ckung die­ses Zeit­raums zumut­bar ist. Zumut­bar ist ein Zeit­raum, den ein ande­rer Stel­len­in­ha­ber zur Ein­ar­bei­tung benö­ti­gen wür­de. Der Arbeit­ge­ber hat die Mög­lich­keit, eine ander­wei­ti­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu berück­sich­ti­gen, sobald er vom Weg­fall des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes des Arbeit­neh­mers Kennt­nis erlangt und eine Kün­di­gung in Erwä­gung zieht. Er darf dann nicht mehr durch Neu­ein­stel­lung voll­ende­te Tat­sa­chen schaf­fen und so eine gege­be­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit ver­ei­teln.

Als freie Arbeits­plät­ze in Betracht kom­men jedoch nur geeig­ne­te Arbeits­plät­ze, die vom Arbeit­neh­mer aus­ge­füllt wer­den kön­nen. Ent­schei­dend sind also das Anfor­de­rungs­pro­fil des Arbeits­plat­zes und die Eig­nung des Arbeit­neh­mers. Bei einem Gemein­schafts­be­trieb meh­re­rer Unter­neh­men kommt jede Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit in die­sem Betrieb in Betracht, auch soweit sie einem ande­ren Arbeit­ge­ber zuge­ord­net ist.

Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht im Kon­zern besteht grund­sätz­lich nicht. Aus­nah­men hier­von sind jedoch denk­bar, wenn sich ein ande­res Kon­zern­un­ter­neh­men aus­drück­lich zur Über­nah­me des Arbeit­neh­mers bereit erklärt hat oder sich eine Über­nah­me­ver­pflich­tung unmit­tel­bar aus dem Arbeits­ver­trag oder ande­ren ver­trag­li­chen Abspra­chen ergibt; hin­zu­tre­ten muss ein tat­säch­lich oder recht­lich gesi­cher­ter – bestim­men­der Ein­fluss des Beschäf­ti­gungs­be­triebs bzw. des ver­trags­schlie­ßen­den Unter­neh­mens auf die „Ver­set­zung“.

Umschu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maß­nah­men

Der Grund­satz „Vor­rang der Ände­rungs­kün­di­gung vor der Been­di­gungs­kün­di­gung“ gilt auch dann, wenn der Arbeit­neh­mer nur nach einer ange­mes­sen Umschu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maß­nah­me den neu­en Arbeits­platz aus­fül­len kann. Fort­bil­dung ist nach dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch die Wei­ter­bil­dung in dem bis­her aus­ge­üb­ten Beruf, führt also zu einer gra­du­el­len Qua­li­fi­zie­rung des Leis­tungs­pro­fils des Arbeit­neh­mers im Rah­men des vor­ge­ge­be­nen Berufs­bil­des. Dage­gen ist die Umschu­lung die Her­aus­bil­dung eines Leis­tungs­pro­fils in einem ande­ren Berufs­bild.

Was dem Arbeit­ge­ber zumut­bar ist, hängt von einer sorg­fäl­ti­gen Abwä­gung aller Umstän­de ab. Neben Erfolgs­aus­sich­ten, Kos­ten und Dau­er der Maß­nah­me (unter Umstän­den bis zu sechs Mona­ten), der wirt­schaft­li­chen Belast­bar­keit des Arbeit­ge­bers, ins­be­son­de­re auch von der Beschäf­ti­gungs­dau­er des Arbeits­neh­mers, aber auch – nega­tiv – von sei­nem Alter. Von Bedeu­tung ist auch die arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit; eine Aus­bil­dung zu höher­wer­ti­ger Tätig­keit ist grund­sätz­lich nicht gebo­ten.

Fällt etwa ein Auf­ga­ben­be­reich nur teil­wei­se fort und will der Arbeit­ge­ber die ver­blie­be­nen Auf­ga­ben im Rah­men einer Halb­tags­tä­tig­keit aus­füh­ren las­sen, so ist eine Been­di­gungs­kün­di­gung unwirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber dem gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer nicht zuvor erfolg­los die Teil­zeit­tä­tig­keit ange­bo­ten hat.

Wel­chem von meh­re­ren zur Kün­di­gung anste­hen­den Arbeit­neh­mern etwa ein ander­wei­ti­ger frei­er Arbeits­platz anzu­bie­ten ist, rich­tet sich grund­sätz­lich nach den Kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl. Es fin­det aber kei­ne Sozi­al­aus­wahl zwi­schen sol­chen Arbeit­neh­mern statt, die nur im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung auf den frei­en Arbeits­platz gelan­gen kön­nen und sol­chen, die dort­hin nur ver­setzt zu wer­den brau­chen. Letz­te­re haben Vor­rang. Sofern der Arbeit­neh­mer ordent­lich unkünd­bar ist, kommt nur eine Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund in Betracht. Hier schul­det der Arbeit­ge­ber gestei­ger­te Bemü­hun­gen für eine ander­wei­ti­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung. In Betracht kom­men deut­lich län­ge­re Über­brü­ckungs-, Ein­ar­bei­tungs- und Umschu­lungs­zei­ten und wei­te­re orga­ni­sa­to­ri­sche Umstruk­tu­rie­run­gen zur Schaf­fung eines geeig­ne­ten, nicht aber eines zusätz­li­chen, Arbeits­plat­zes. Aus­ge­schlos­sen sind wohl auch Beför­de­run­gen und Frei­kün­di­gun­gen.

Sozi­al­aus­wahl

Sofern drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se vor­lie­gen, ist eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung den­noch sozi­al unge­recht­fer­tigt, wenn der Arbeit­ge­ber bei der Aus­wahl des Arbeit­neh­mers sozia­le Gesichts­punk­te nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat. Vor­aus­set­zung einer Aus­wahl ist, dass die Anzahl der auf den jewei­li­gen Kün­di­gungs­ent­schluss beru­hen­den Kün­di­gun­gen gerin­ger ist, als die Anzahl der in Betracht kom­men­den Arbeit­neh­mer. Der Arbeit­ge­ber hat jedoch einen gewis­sen Wer­tungs­spiel­raum, der dazu führt, dass sich nur deut­lich schutz­wür­di­ge­re Arbeit­neh­mer mit Erfolg auf einen Aus­wahl­feh­ler beru­fen kön­nen.

Die Sozi­al­aus­wahl erfolgt grund­sätz­lich in drei Schrit­ten:

  1. Bil­dung der Aus­wahl­grup­pe

  2. aus­rei­chen­de Berück­sich­ti­gung der sozia­len Gesichts­punk­te inner­halb der Aus­wahl­grup­pe

  3. Nicht­ein­be­zie­hen von soge­nann­ten Leis­tungs­trä­gern.

Eine feh­ler­haf­te Sozi­al­aus­wahl kann grund­sätz­lich nur die Sozi­al­wid­rig­keit sol­cher Kün­di­gun­gen nicht bewir­ken, die auch ohne den Feh­ler bei jedem Zuschnitt einer aus­rei­chen­den Sozi­al­aus­wahl ange­stan­den hät­ten. Für sie war näm­lich der Feh­ler nicht kau­sal.

1. Bil­dung der Aus­wahl­grup­pe

Die Sozi­al­aus­wahl ist betriebs­be­zo­gen. Dies gilt auch bei einem betriebs­über­grei­fen­den Ver­set­zungs­recht. Für die Sozi­al­aus­wahl ist es daher in der Regel uner­heb­lich, ob in einem ande­ren Betrieb des Arbeit­ge­bers ein weni­ger schutz­wür­di­ger, ver­gleich­ba­rer Mit­ar­bei­ter beschäf­tigt ist. Wäre der Arbeits­platz dort aller­dings frei, käme eine Ver­set­zung oder eine Ände­rungs­kün­di­gung in Betracht.

Auch räum­lich weit ent­fern­te Betriebs­tei­le kön­nen einen ein­heit­li­chen Betrieb im Sin­ne des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes bil­den. Dies gilt unter Umstän­den auch dann, wenn sie jeweils als selbst­stän­di­ge betriebs­rats­fä­hi­ge Betrie­be im Sin­ne des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes gel­ten. Dies wird auch dann gel­ten, wenn sich der Betrieb auf das Aus­land erstreckt oder dort gele­gen ist. Unter­hal­ten meh­re­re Betrie­be einen gemein­sa­men Betrieb, sind die ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer des gesam­ten Betriebs in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen – maß­geb­lich ist, ob auf­grund einer ein­heit­li­chen Betriebs­lei­tung die Zuwei­sung eines ver­blei­ben­den Arbeits­plat­zes mög­lich ist.

Die Sozi­al­aus­wahl erstreckt sich nicht auf Arbeit­neh­mer, die noch kei­nen Kün­di­gungs­schutz genie­ßen, also noch kei­ne sechs Mona­te beschäf­tig sind. Die­sen ist also vor­ab zu kün­di­gen. Eben­falls nicht in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, deren ordent­li­che Kün­di­gung durch beson­de­re gesetz­li­che Rege­lun­gen aus­ge­schlos­sen ist.

Die Arbeit­neh­mer, denen nur mit Zustim­mung einer Behör­de gekün­digt wer­den kann, sind dann in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, wenn die jewei­li­ge Zustim­mung der Behör­de vor­liegt.

Recht­lich nicht geklärt ist die Fra­ge, ob sol­che Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl mit­ein­zu­be­zie­hen sind, denen tarif- oder ein­zel­ver­trag­lich nur aus wich­ti­gem Grund gekün­digt wer­den kann. Nach wohl noch herr­schen­der Mei­nung blei­ben die­se Arbeit­neh­mer ver­schont.

Befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer sind nach herr­schen­der Mei­nung eben­falls von der Sozi­al­aus­wahl aus­ge­nom­men.

Arbeit­neh­mer, die nach einer vor­an­ge­gan­ge­nen Kün­di­gung vor­läu­fig wei­ter­be­schäf­tigt wer­den, bei­spiels­wei­se gemäß § 102 BetrVG, oder auf­grund eines Urteils, sind bei einer in die­ser Zeit anste­hen­den betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen. Ihnen ist dann gege­be­nen­falls erneut zu kün­di­gen.

In die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind nur mit­ein­an­der ver­gleich­ba­re Arbeit­neh­mer. Unpro­ble­ma­tisch gehö­ren dazu die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, deren Tätig­keit unmit­tel­bar ent­fal­len ist. Über den Kreis der unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer hin­aus sind sodann die Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, die mit die­sen ver­gleich­bar sind. Hier­zu zäh­len Arbeit­neh­mer mit iden­ti­scher Tätig­keit, etwa bei Still­le­gung einer von meh­re­ren im Betrieb vor­han­de­nen gleich­ar­ti­gen Maschi­nen, alle Arbeit­neh­mer, die an iden­ti­schen Maschi­nen arbei­ten und des­halb von den unmit­tel­bar Betrof­fe­nen ersetzt wer­den kön­nen. Der jewei­li­ge Qua­li­fi­ka­ti­ons- und Aus­bil­dungs­stand ist hier wegen der Iden­ti­tät der aus­ge­üb­ten Tätig­keit ohne Bedeu­tung. Dar­über hin­aus sind aber auch sol­che Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, die nur teil­wei­se iden­ti­sche oder aber nur ähn­li­che Tätig­kei­ten aus­üben. Die­se Erwei­te­rung des Krei­ses der ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer kommt nach der Recht­spre­chung des BAG unter drei Vor­aus­set­zun­gen in Betracht:

  1. die ein­zu­be­zie­hen­den Arbeit­neh­mer müs­sen der glei­chen betrieb­li­chen Ebe­ne ange­hö­ren,

  2. sie müs­sen nach ihrer Tätig­keit von den unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern ersetzt wer­den kön­nen (Aus­tausch­bar­keit) und

  3. der Aus­tausch muss ohne Ände­rung des Arbeits­ver­trags des unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers im Wege des Direk­ti­ons­rechts mög­lich sein.

1.a Glei­che Betrieb­li­che Ebe­ne

Die anders­ar­ti­ge Tätig­keit muss gleich­wer­tig sein. Der Ver­gleich voll­zieht sich auf der­sel­ben Ebe­ne der Betriebs­hier­ar­chie (soge­nann­te hori­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit). Arbeit­neh­mer auf höhe­ren oder nied­ri­ge­ren Hier­ar­chie­ebe­nen des Betriebs müs­sen nicht in die Sozi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den. Ent­fal­len z. B. bei einer Umstruk­tu­rie­rung zwei Sach­be­ar­bei­ter­stel­len einer Abtei­lung und ist gleich­zei­tig die Stel­le des Abtei­lungs­lei­ters neu zu beset­zen, so steht es dem Arbeit­ge­ber frei, die Lei­tungs­auf­ga­be dem sozi­al weni­ger schutz­wür­di­gen Sach­be­ar­bei­ter zu über­tra­gen und dem schutz­wür­di­ge­ren zu kün­di­gen. Nach Weg­fall der Sach­be­ar­bei­ter­stel­len besteht kein Anspruch auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf der frei­en Beför­de­rungs­stel­le als Abtei­lungs­lei­ter. Das glei­che gilt bei ver­schlech­ter­ten Arbeits­be­din­gun­gen. Der Fach­ar­bei­ter, des­sen Arbeit ent­fal­len ist, kann nicht den Hilfs­ar­bei­ter ver­drän­gen.

1.b Aus­tausch­bar­keit

In die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind nur sol­che Arbeit­neh­mer, deren Tätig­keit der unmit­tel­bar betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer arbeits­platz­be­zo­gen auf­grund sei­ner Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Aus­bil­dung über­neh­men kann. Die Aus­tausch­bar­keit ist in ers­ter Linie anhand des indi­vi­du­el­len Aus­bil­dungs- und Qua­li­fi­ka­ti­ons­stan­des des Arbeit­neh­mers fest­zu­stel­len. Grund­sätz­lich steht es dem Arbeit­ge­ber frei, das Anfor­de­rungs­pro­fil einem geän­der­ten Zuschnitt der Arbeit anzu­pas­sen. Nicht aus­rei­chend ist jedoch die blo­ße Ent­schei­dung zum Ein­satz bes­ser­qua­li­fi­zier­ter Arbeit­neh­mer. Eine Aus­tausch­bar­keit besteht auch, wenn der Arbeit­ge­ber Arbeit­neh­mer mit und ohne ein­schlä­gi­ge Berufs­aus­bil­dung für die glei­che Tätig­keit ein­setzt. Allein eine glei­che Berufs­aus­bil­dung macht Arbeit­neh­mer nicht aus­tausch­bar. Gera­de bei qua­li­fi­zier­ten Tätig­kei­ten mit hohem Spe­zia­li­sie­rungs­grad wird einem aktu­el­len Stand an Kennt­nis­sen und Fer­tig­kei­ten aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zukom­men. Eine kur­ze Ein­ar­bei­tungs­zeit von weni­gen Wochen steht der Aus­tausch­bar­keit jedoch nicht ent­ge­gen. Umschu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maß­nah­men sind in die­sem Zusam­men­hang irrele­vant. Eine Aus­tausch­bar­keit kann auch feh­len, weil mit ihr eine Ver­set­zung ver­bun­den ist und der Betriebs­rat die erfor­der­li­che Zustim­mung rechts­wirk­sam ver­wei­gert. Ein gericht­li­ches Ver­fah­ren auf Erset­zung der Zustim­mung, nur um die Aus­tausch­bar­keit her­zu­stel­len, ist dem Arbeit­ge­ber nicht zuzu­mu­ten.

1.c Direk­ti­ons­recht

Ver­gleich­bar sind nur sol­che Arbeit­neh­mer, deren Tätig­keit den unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern nach ihrem Arbeits­ver­trag im Wege des Direk­ti­ons­rechts über­tra­gen wer­den kön­nen. Sie müs­sen ohne wei­te­res den direkt betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer erset­zen kön­nen. Dar­an fehlt es, wenn die Aus­tausch­bar­keit erst durch eine Ände­rung des Arbeits­ver­trags des unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers her­ge­stellt wer­den müss­te.

Grund­sätz­lich sind auch Voll­zeit- mit Teil­zeit­kräf­ten ver­gleich­bar. Etwas ande­re gilt jedoch dann, wenn auf­grund eines Orga­ni­sa­ti­onkon­zepts des Arbeit­ge­bers aus nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den bei­spiels­wei­se nur vor­mit­tags, dann aber mit zwei Kräf­ten gleich­zei­tig gear­bei­tet wer­den soll. Gege­be­nen­falls müss­te dann einer Voll­zeit­ar­beits­kraft eine Ände­rungs­kün­di­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Etwas ande­res gilt jedoch dann, wenn der Arbeit­ge­ber bei­spiels­wei­se ver­trau­li­che Auf­ga­ben nur einer Per­son über­tra­gen will. In die­sem Fall blie­be nur die Kün­di­gung gegen­über der Teil­zeit­kraft, auch wenn sie sozi­al­schutz­wür­di­ger wäre. Eine Ände­rung ihrer Arbeits­zeit auf Voll­zeit, um die Ver­gleich­bar­keit mit der ande­ren Voll­zeit­kraft her­zu­stel­len, braucht der Arbeit­ge­ber nicht vor­zu­neh­men.

  1. Kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl

Im Rah­men der Sozi­al­aus­wahl sind fol­gen­de Kri­te­ri­en zu berück­sich­ti­gen:

  • Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit

  • Lebens­al­ter

  • Unter­halts­pflich­ten

  • Schwer­be­hin­de­rung

Die­se Kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl ste­hen auch in kei­nem Rang­ver­hält­nis, son­dern ste­hen gleich­wer­tig neben­ein­an­der. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BAG gibt es kei­nen all­ge­mein ver­bind­li­chen Bewer­tungs­maß­stab dafür, wie die­se Abgren­zungs­kri­te­ri­en zuein­an­der ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Dem­zu­fol­ge hat der Arbeit­ge­ber einen gewis­sen Wer­tungs­spiel­raum, d. h. er hat nur eine aus­rei­chen­de Sozi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men. Dies hat zur Fol­ge, dass nur deut­lich schutz­wür­di­ge­re Arbeit­neh­mer sich mit Erfolg auf einen Aus­wahl­feh­ler beru­fen kön­nen (BAG vom 29. Janu­ar 2015, 2 AZR 164/14, NZA 2015, 426).

Der Arbeit­ge­ber hat im Rah­men der Sozi­al­aus­wahl auch eine Erkun­di­gungs­pflicht. Er kann sich nicht allein auf die Per­so­nal­ak­te ver­las­sen oder gar auf die begrenz­ten Infor­ma­tio­nen der Lohn­steu­er­kar­te. Er muss gege­be­nen­falls nach­fra­gen, wel­che Unter­halts­pflich­ten bestehen. Auch die Schwer­be­hin­de­rung ist zwin­gend zu berück­sich­ti­gen. Glei­ches gilt nach herr­schen­der Mei­nung auch für Gleich­ge­stell­te nach § 68 Abs. 3 SGB IX. Es besteht aber für den Arbeit­ge­ber kei­ne Ver­pflich­tung zur Ein­be­zie­hung des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers in die Kün­di­gungs­aus­wahl. Die Ein­be­zie­hung der Schwer­be­hin­de­rung in die Aus­wahl­kri­te­ri­en soll den erhöh­ten Schutz des Arbeit­neh­mers nicht zu sei­nem Nach­teil ändern. Prak­tisch bleibt daher die Ein­be­zie­hung des schwer­be­hin­der­ten Arbeit­neh­mers in die Sozi­al­aus­wahl die Aus­nah­me.

Der Arbeit­ge­ber kann auch neben den vier Kri­te­ri­en ande­re sozia­le Gesichts­punk­te berück­sich­ti­gen, solan­ge die vier Grund­kri­te­ri­en aus­rei­chend berück­sich­tigt blei­ben. Prak­tisch wird dies in jedem Ein­zel­fall zu ent­schei­den sein und bedarf einer genau­en Dar­le­gung des Arbeit­ge­bers.

Gene­rell gilt, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung ver­tret­bar sein muss; sie muss nicht „per­fekt“ sein. Es kön­nen daher meh­re­re Ent­schei­dun­gen sozi­al gerecht­fer­tigt sein. Grob feh­ler­haft ist eine Sozi­al­aus­wahl, wenn eine der vier Grund­kri­te­ri­en nicht ein­be­zo­gen wird oder jede Aus­ge­wo­gen­heit in ihrer Gewich­tung fehlt. Nicht aus­rei­chend ist die Sozi­al­aus­wahl bereits dann, wenn der Arbeit­ge­ber einen im Hin­blick auf die vier Grund­kri­te­ri­en deut­lich weni­ger schutz­wür­di­gen ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer ver­schont hat. Grund­sätz­lich zuläs­sig sind auch Punk­te­ta­bel­len, sofern sie inner­halb der vier Kri­te­ri­en aus­ge­wo­gen sind.

  1. Leis­tungs­trä­ger­klau­seln

Soge­nann­te Leis­tungs­trä­ger, also sol­che Mit­ar­bei­ter, deren Wei­ter­be­schäf­ti­gung, ins­be­son­de­re wegen ihrer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen im berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­se liegt, sind nicht in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen. Zweck der Rege­lung ist es, im Inter­es­se der Erhal­tung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Betrie­bes, die betrieb­li­chen Erfor­der­nis­se gegen­über sozia­len Gesichts­punk­ten stär­ker zu beto­nen. Hin­sicht­lich der Prü­fung bei der Sozi­al­aus­wahl sind die soge­nann­ten Leis­tungs­trä­ger zunächst in die sozia­le Rang­fol­ge mit auf­zu­neh­men und dann wie­der aus­zu­neh­men.

Betrieb­li­che Inter­es­sen kön­nen sowohl betriebs­tech­ni­scher, als auch wirt­schaft­li­cher, Natur sein. Berech­tigt sind die betrieb­li­chen Inter­es­sen dann, wenn sie im Rah­men des vor­ge­ge­be­nen unter­neh­me­ri­schen Kon­zep­tes objek­tiv vor­teil­haft sind. Es fin­det also eine gericht­li­che Kon­trol­le statt. Es ist eine Abwä­gung mit dem jewei­li­gen kon­kre­ten Schutz­in­ter­es­se des sozi­al schwä­che­ren Arbeit­neh­mers und den berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­sen vor­zu­neh­men. Berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ge Leis­tungs­un­ter­schie­de müs­sen erheb­lich sein. Die Sozi­al­aus­wahl darf näm­lich nicht zu einer Leis­tungs­aus­wahl füh­ren.

Beson­de­re Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Qua­li­fi­ka­tio­nen wer­den häu­fig schon der Ver­gleich­bar­keit der Arbeit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen. Etwas ande­res gilt jedoch dann, wenn die­se Eigen­schaf­ten nicht immer, aber gele­gent­lich, im Betrieb benö­tigt wer­den, also ein betrieb­li­cher Bedarf für die­se Eigen­schaf­ten besteht. Als Bei­spiel kom­men hier Fremd­spra­chen­kennt­nis­se oder spe­zi­el­le EDV-Kennt­nis­se in Betracht. Auch beson­de­re Kun­den­kon­tak­te, die mit der Per­son eines Arbeit­neh­mers ver­knüpft sind und für den Betrieb wirt­schaft­li­che Bedeu­tung haben, kön­nen eben­falls ein Abwei­chen von der Sozi­al­aus­wahl recht­fer­ti­gen.

Per­so­nal­struk­tur

Die Aus­wahl nach sozia­len Gesichts­punk­ten kann, ins­be­son­de­re bei Mas­sen­ent­las­sun­gen, zu star­ken Ver­zer­run­gen der Per­so­nal­struk­tur füh­ren. Ein berech­tig­tes betrieb­li­ches Inter­es­se kann daher auch die Siche­rung der Per­so­nal­struk­tur sein; nicht jedoch die Schaf­fung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur. Zweck der Vor­schrift ist es ledig­lich, die bis­he­ri­ge Per­so­nal­struk­tur vor einer Ver­schlech­te­rung durch die Sozi­al­aus­wahl zu bewah­ren. Per­so­nal­struk­tur heißt nicht nur Alters­struk­tur, son­dern die Zusam­men­set­zung der Beleg­schaft nach per­so­na­len Merk­ma­len. In Betracht kom­men z.B. Geschlecht, Qua­li­fi­ka­ti­on und Aus­bil­dung. Kein Merk­mal der Per­so­nal­struk­tur sind aller­dings Ver­trags­treue und Häu­fig­keit krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten. Die Per­so­nal­struk­tur muss sich bei hypo­the­ti­scher Betrach­tung durch eine rei­ne Sozi­al­aus­wahl in Bezug auf ein Merk­mal nach­tei­lig ver­än­dern. Dies gehört zum schlüs­si­gen Sach­vor­trag des Arbeit­ge­bers. Erfor­der­lich ist ein Ver­gleich der Struk­tur in den jewei­li­gen Aus­wahl­grup­pen vor und nach einer (hypo­the­ti­schen) Sozi­al­aus­wahl. Regel­mä­ßig wird eine erheb­li­che Ver­än­de­rung der Zusam­men­set­zung der ein­zel­nen Aus­wahl­grup­pen nur bei Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­tre­ten. In Betracht kom­men bei­spiels­wei­se Kahl­schlag in einer bestimm­ten Alters­grup­pe und abseh­ba­re Pen­sio­nie­rungs­wel­le, Ver­lust von Know-how, Erschwe­rung eines (in Bezug auf die Dis­kri­mi­nie­rung legi­ti­men) Unter­neh­mens­kon­zep­tes oder Kun­den­wün­sche.

Das wich­tigs­te Struk­tur­merk­mal in die­sem Zusam­men­hang ist das Alter. Gera­de die Alters­struk­tur wird durch die Sozi­al­aus­wahl ver­zerrt, da die Aus­wahl­kri­te­ri­en ein höhe­res Lebens­al­ter begüns­ti­gen. Allein die Erhal­tung des Sta­tus quo recht­fer­tigt jedoch noch kei­ne Abwei­chung von der Sozi­al­aus­wahl. Die Nach­tei­le aus der Ver­än­de­rung des Alters­auf­baus sind vom Arbeit­ge­ber daher grund­sätz­lich kon­kret und auf die jewei­li­gen Aus­wahl­grup­pen bezo­gen dar­zu­le­gen. Ihre Ver­mei­dung lässt zugleich die Dis­kri­mi­nie­rung nach dem Alter recht­fer­ti­gen. In Betracht kommt – in Abhän­gig­keit vom Aus­maß der Ver­än­de­rung – die Gefahr des Ver­lus­tes von betrieb­li­chem Know-how oder Kun­den oder die Ver­hin­de­rung eines (legi­ti­men) unter­neh­me­ri­schen Kon­zep­tes.

Das BAG hat bei­spiels­wei­se aner­kannt, dass bei einer Ent­las­sung von 66 aus 150 Erzie­he­rin­nen wegen der kon­kret dro­hen­den Nach­tei­le und betrieb­li­chen Fol­gen (nur noch Erzie­he­rin­nen im „Groß­mut­te­r­al­ter“) ein berech­tig­tes betrieb­li­ches Inter­es­se vor­liegt.

Erfor­der­lich ist immer die Bil­dung von Alters­grup­pen in den jewei­li­gen Aus­wahl­grup­pen. Bei­spiels­wei­se wer­den die Arbeit­neh­mer in die Grup­pen der bis 30-jäh­ri­gen, der 31- bis 40-jäh­ri­gen, der 41- bis 50-jäh­ri­gen, der 51- bis 60-jäh­ri­gen und der älter als 60-jäh­ri­gen ein­ge­teilt. Sodann ist ent­spre­chend der Gesamt­kün­di­gungs­quo­te der Aus­wahl­grup­pe aus den jewei­li­gen Alters­grup­pen nach sozia­len Gesichts­punk­ten aus­zu­wäh­len. Bei­spiel: Es han­delt sich um eine Aus­wahl­grup­pe von 50 Erzie­he­rin­nen, von denen 20 zu ent­las­sen sind (Quo­te 40 %). Damit sind 40 % der Arbeit­neh­mer jeder Alters­grup­pe von Kün­di­gun­gen bedroht. In einer Ent­schei­dung vom 26. März 2015 – 2 AZR 478/13 – hat das BAG eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung dar­an schei­tern las­sen, dass der Pro­zent­satz inner­halb der Alters­grup­pe unter­schied­lich war, näm­lich zwi­schen 37,29% und 58,33% lag.

Das AGG steht einer Alters­grup­pen­bil­dung nicht ent­ge­gen, da die Erhal­tung der Alters­struk­tur ein legi­ti­mes Ziel dar­stellt.

Aus­wahl­richt­li­ni­en

Exis­tie­ren soge­nann­te Aus­wahl­richt­li­ni­en (z. B. im Rah­men einer Betriebs­ver­ein­ba­rung oder eines Tarif­ver­tra­ges), wie die sozia­len Gesichts­punk­ten im Ver­hält­nis zuein­an­der zu bewer­ten sind, so kann die­se Bewer­tung nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Aus­wahl­richt­li­ni­en bedür­fen der Zustim­mung des Betriebs­ra­tes. Die ord­nungs­ge­mä­ße Betei­li­gung des Betriebs­ra­tes an der Erstel­lung der Aus­wahl­richt­li­nie ist aber kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die unter Anwen­dung des Punk­te­sche­mas aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung. Der Arbeit­ge­ber kann sich aber nicht auf den beschränk­ten Prü­fungs­maß­stab des § 1 Abs. 4 KSchG beru­fen.

Die Aus­wahl­richt­li­nie muss eine Bewer­tung der vier Aus­wahl­ge­sichts­punk­te im Ver­hält­nis zuein­an­der ent­hal­ten. In der Regel geschieht dies durch ein Punk­te­sche­ma.

Ver­stößt eine Kün­di­gung gegen eine wirk­sa­me Aus­wahl­richt­li­nie, ist sie sozi­al unge­recht­fer­tigt und damit unwirk­sam.

Hält sich der Arbeit­ge­ber jedoch an die abschlie­ßen­de Fest­le­gung der nicht grob feh­ler­haf­ten Bewer­tung einer Richt­li­nie, kann die Bewer­tung kün­di­gungs­recht­lich nicht bean­stan­det wer­den. Grob feh­ler­haft ist die Bewer­tung der Grund­da­ten in ihrem Ver­hält­nis zuein­an­der, wenn sie nicht alle berück­sich­tigt oder die­se „völ­lig unaus­ge­wo­gen“ bewer­tet. Die grob feh­ler­haf­te Bewer­tung muss mit einem schwe­ren, ins Auge sprin­gen­den, Feh­ler belas­tet sein, der im Hin­blick auf die Gerech­tig­keits­funk­ti­on der Sozi­al­aus­wahl nicht mehr hin­zu­neh­men ist. Zur Erleich­te­rung bei der Fest­stel­lung der Unter­halts­pflich­ten soll die Aus­wahl­richt­li­nie dem Arbeit­ge­ber auch gestat­ten kön­nen, sich auf die Infor­ma­tio­nen aus den Lohn­steu­er­kar­ten zu beschrän­ken.

Der gro­be Feh­ler der Richt­li­nie muss für die Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers kau­sal sein.

Ist die Aus­wahl­richt­li­nie grob feh­ler­haft, muss des­halb die dar­auf gestütz­te Aus­wahl­ent­schei­dung nicht in jedem Fall sozi­al­wid­rig sein. Die kon­kre­te Aus­wahl­ent­schei­dung kann (zufäl­lig) sozia­le Gesichts­punk­te „aus­rei­chend“ berück­sich­ti­gen. Dies ist im Ein­zel­fall zu prü­fen.

Namens­lis­te

Exis­tiert im Rah­men einer Betriebs­än­de­rung ein Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te, wird ver­mu­tet, dass die Kün­di­gung durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se bedingt ist.

Vor­aus­set­zung ist also zunächst eine Betriebs­än­de­rung im Sin­ne von § 111 BetrVG. Ein frei­wil­li­ger Inter­es­sen­aus­gleich reicht nicht.

Eine nur geplan­te Betriebs­än­de­rung genügt eben­falls nicht. Die Kün­di­gung muss auf­grund einer Betriebs­än­de­rung aus­ge­spro­chen wor­den sein.

Wei­ter erfor­der­lich ist ein Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te. Der Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te muss nach herr­schen­der Mei­nung bereits vor „Aus­spruch“ der Kün­di­gung, d. h. nicht nur vor ihrem Zugang, form­gül­tig (schrift­lich) abge­schlos­sen wor­den sein. Das Schrift­form­er­for­der­nis gilt auch für die Namens­lis­te. Die Namens­lis­te kann mit dem Inter­es­sen­aus­gleich eine ein­heit­li­che Urkun­de bil­den.

Die nament­li­che Bezeich­nung muss ein­deu­tig sein, gege­be­nen­falls mit Vor­na­me oder durch sons­ti­ge Kenn­zeich­nung.

Eine soge­nann­te Nega­tiv­lis­te der nicht zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer ist unzu­rei­chend. Liegt eine wirk­sa­me Namens­lis­te vor, indi­ziert die­se auch die Ver­mu­tung, dass die Kün­di­gung durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se bedingt ist.

Da es sich um eine gesetz­li­che Ver­mu­tung han­delt, bewirkt die­se die voll­stän­di­ge Umkehr der Beweis­last. Trägt der Arbeit­neh­mer erheb­li­che Tat­sa­chen vor, muss der Arbeit­ge­ber jedoch sub­stan­ti­iert bestrei­ten.

Wei­te­re Rechts­fol­ge der Namens­lis­te ist, dass die sozia­le Aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit geprüft wer­den kann.

Der Abschluss eines Inter­es­sen­aus­glei­ches ent­hebt den Arbeit­ge­ber nicht von der Pflicht, den Betriebs­rat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über den Kün­di­gungs­grund zu unter­rich­ten. Der Arbeit­ge­ber kann die Anhö­rung auch mit den Ver­hand­lun­gen über den Inter­es­sen­aus­gleich zeit­lich ver­bin­den. Eine Klar­stel­lung über Durch­füh­rung und Abschluss des Anhö­rungs­ver­fah­rens im Inter­es­sen­aus­gleich emp­fiehlt sich jedoch.

Weder die Ver­mu­tung, dass drin­gen­de betrieb­li­che Grün­de vor­lie­gen noch die Beschrän­kung der Aus­wahl­kon­trol­le auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit gel­ten, soweit sich die Sach­la­ge nach Zustan­de­kom­men des Inter­es­sen­aus­gleichs wesent­lich geän­dert hat. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Beur­tei­lung ist der Zugang der Kün­di­gung. Bei spä­te­ren Ände­run­gen kommt nur ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in Betracht. Eine wesent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge liegt nach herr­schen­der Mei­nung nur bei einem Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge vor, wenn also nicht ernst­haft bezwei­felt wer­den kann, dass bei­de Betriebs­part­ner, oder einer von ihnen, den Inter­es­sen­aus­gleich in Kennt­nis der spä­te­ren Ände­rung nicht oder mit ande­rem Inhalt geschlos­sen hät­ten.

Ste­fan Schlöf­fel

Rechts­an­walt

Fach­an­walt für Arbeits­recht

Haas & Part­ner Rechts­an­wäl­te

Düs­sel­dorf

Kon­takt: schloeffel@haas-law.de