(Stutt­gart)  Es kann einen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 626 Absatz 1 BGB zur frist­lo­sen Kün­di­gung dar­stel­len, wenn der Arbeit­neh­mer unter Vor­la­ge eines
ärzt­li­chen Attes­tes der Arbeit fern bleibt und sich Ent­gelt­fort­zah­lung gewäh­ren lässt, obwohl es sich in Wahr­heit nur um eine vor­ge­täusch­te Krank­heit han­delt.

Auch der drin­gen­de Ver­dacht, der Arbeit­neh­mer habe sich eine Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung mit unlau­te­ren Mit­teln erschli­chen, kann einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung dar­stel­len.

Dar­auf ver­weist der Bre­mer Fach­an­walt für Arbeits­recht Klaus-Die­ter Fran­zen, Lan­des­re­gio­nal­lei­ter „Bre­men” des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V., unter Bezug auf ein soeben ver­öf­fent­lich­tes Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Rhein­land-Pfalz vom 11. Juli 2013 (Az.: 10 Sa 100/13).

Der 59-jäh­ri­ge Klä­ger ist seit über 17 Jah­ren als Mas­seur bei der Beklag­ten beschäf­tigt. Er lei­det seit 1996 unter chro­ni­schem Blut­hoch­druck. Für die Zeit vom 20.Juni 2012 bis ein­schließ­lich 29. Juni 2012 wur­de der Klä­ger wegen „Belas­tungs­dys­pnoe sowie Ver­dacht auf koro­na­re Herz­er­kran­kung” arbeits­un­fä­hig krank­ge­schrie­ben. Der Klä­ger litt nach sei­nen Anga­ben unter zuneh­men­dem Herz­ra­sen, Atem­not und einer star­ken Zunah­me von Was­ser in den Bei­nen. Allein das Gehen habe ihm erheb­li­che Pro­ble­me berei­tet, er sei erschöpft gewe­sen und habe sich stän­dig aus­ru­hen und erho­len müs­sen. Sein Puls­schlag habe nach nor­ma­lem Trep­pen­stei­gen ca. 120/min. betra­gen. Erfreu­li­cher­wei­se habe sich sein Gesund­heits­zu­stand durch die Ein­nah­me des Medi­ka­ments Molsi­do­min in einer erhöh­ten Dosie­rung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesent­lich gebes­sert. Er habe sich daher zum Ende der Krank­schrei­bung in der Lage gefühlt, leich­te kör­per­li­che Arbei­ten zu ver­rich­ten.

Bei der Beklag­ten ging aus den Rei­hen der Beleg­schaft der Hin­weis ein, dass der Klä­ger wäh­rend der Krank­schrei­bung im Wohn­haus sei­ner Toch­ter Reno­vie­rungs­ar­bei­ten durch­füh­re. Des­halb beauf­trag­te die Beklag­te am 25. Juni 2012 eine Detek­tei mit der Obser­vie­rung des Klä­gers. Der Klä­ger wur­de drei Tage vom 26. Juni 2012 bis 28. Juni 2012 von Detek­ti­ven beschat­tet. Die beauf­trag­ten Detek­ti­ve haben den Klä­ger an die­sen Tagen jeweils 8,5 bzw. 9 Stun­den auf der Bau­stel­le gese­hen.

Nach Been­di­gung der Arbeits­un­fä­hig­keit nahm der Klä­ger sei­ne Tätig­keit als Mas­seur im Betrieb der Beklag­ten wie­der auf. Die Beklag­te kon­fron­tier­te den Klä­ger mit den Beob­ach­tun­gen der Detek­tei und hör­te ihn zu den Ver­dachts­mo­men­ten an. Der Klä­ger räum­te einen Teil der Vor­wür­fe ein. Dar­auf­hin kün­dig­te die Beklag­te am 10. Juli 2012 das Arbeits­ver­hält­nis, frist­los, rein vor­sorg­lich zum nächst­zu­läs­si­gen Ter­min.

Ent­ge­gen der Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts hielt das LAG die Kün­di­gung für wirk­sam, so betont Fran­zen.

Bereits der drin­gen­de Ver­dacht, der Arbeit­neh­mer habe sich eine Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung mit unlau­te­ren Mit­teln erschli­chen, kann einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung dar­stel­len. Über­dies habe sich ein arbeits­un­fä­hig erkrank­ter Arbeit­neh­mer so zu ver­hal­ten, dass er bald wie­der gesund wird und an sei­nen Arbeits­platz zurück­keh­ren kann. Er hat alles zu unter­las­sen, was sei­ne Gene­sung ver­zö­gern könn­te. Der erkrank­te Arbeit­neh­mer hat inso­weit auf die schüt­zens­wer­ten Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers, die sich u.a. aus der Ver­pflich­tung zur Ent­gelt­fort­zah­lung erge­ben, Rück­sicht zu neh­men.

Eine schwer­wie­gen­de Ver­let­zung die­ser Rück­sicht­nah­me­pflicht kann nach der Recht­spre­chung des BAG eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund an
sich recht­fer­ti­gen. Des­halb kann ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten vor­lie­gen, wenn ein Arbeit­neh­mer bei beschei­nig­ter Arbeits­un­fä­hig­keit den Hei­lungs­er­folg durch gesund­heits­wid­ri­ges Ver­hal­ten gefähr­det. Damit ver­stößt er nicht nur gegen eine Leis­tungs­pflicht, son­dern zer­stört ins­be­son­de­re auch das Ver­trau­en des
Arbeit­ge­bers in sei­ne Red­lich­keit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend der Krank­heit neben­her bei einem ande­ren Arbeit­ge­ber
arbei­tet, son­dern kann auch gege­ben sein, wenn er Frei­zeit­ak­ti­vi­tä­ten nach­geht, die mit der Arbeits­un­fä­hig­keit nur schwer in Ein­klang zu brin­gen sind

Das Gericht stell­te fest, dass es sich bei den hand­werk­li­chen Tätig­kei­ten, die der Klä­ger nach dem Bericht der Detek­tei auf der Bau­stel­le ver­rich­tet hat,
kei­nes­falls um „leich­te”, son­dern um zumin­dest mit­tel­schwe­re kör­per­li­che Arbei­ten, han­del­te. Die Fähig­keit, die­se Bau­stel­len­tä­tig­kei­ten aus­zu­üben, ließ
sich nicht mit dem vom Klä­ger geschil­der­ten Krank­heits­bild in Ein­klang brin­gen.

Wenn sich sein anfangs recht dra­ma­ti­scher Gesund­heits­zu­stand wesent­lich gebes­sert haben soll­te, wie der Klä­ger behaup­tet, wäre er jeden­falls
ver­pflich­tet gewe­sen, sei­ne Arbeit bei der Beklag­ten wie­der auf­zu­neh­men, anstatt auf der Bau­stel­le sei­ner Toch­ter Reno­vie­rungs­ar­bei­ten durch­zu­füh­ren. Jeden­falls
war der Klä­ger ver­pflich­tet, den Hei­lungs­er­folg nicht dadurch zu gefähr­den, dass er sich mit Bau­ar­bei­ten kör­per­lich belas­tet.

Das LAG hat die Revi­si­on zuge­las­sen. Die Fra­ge, ob der Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet ist, dem Arbeit­ge­ber sei­ne Arbeits­kraft vor dem End­da­tum der
aus­ge­stell­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung anzu­bie­ten, wenn sich sein Gesund­heits­zu­stand wesent­lich ver­bes­sert, hat grund­sätz­li­che Bedeu­tung.

Pra­xis­hin­weis:

Der Arbeit­neh­mer ist für das Bestehen der Arbeits­un­fä­hig­keit dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig. Er genügt die­ser Ver­pflich­tung regel­mä­ßig durch die Vor­la­ge einer
Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung. Die­se hat nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts einen hohen Beweis­wert. Sie ist der gesetz­lich
vor­ge­se­he­ne Beweis für die krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit. Des­halb kann ein Gericht grund­sätz­lich den Beweis der krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit
als erbracht anse­hen, wenn der Arbeit­neh­mer eine sol­che Beschei­ni­gung vor­legt.

Geschieht dies, besteht eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung für die beschei­nig­te Arbeits­un­fä­hig­keit. Der Arbeit­ge­ber kann aber den Beweis­wert der Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung erschüt­tern. Dazu muss er tat­säch­li­che Umstän­de dar­le­gen und bewei­sen, die zu ernst­haf­ten Zwei­fel­n­an der behaup­te­ten krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit Anlass geben.

Der Arbeit­ge­ber kann etwa bei Zwei­feln am Vor­lie­gen der Arbeits­un­fä­hig­keit eine gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me des Medi­zi­ni­schen Diens­tes der Kran­ken­kas­sen ein­ho­len. Lehnt der Arbeit­neh­mer die­se Unter­su­chung ab, wird der Beweis­wert der Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung erschüt­tert (LAG Hamm vom 29. Janu­ar 2003,
Az.: 18 Sa 1137/02).

Glei­ches gilt, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend der behaup­te­ten Arbeits­un­fä­hig­keit für einen ande­ren Arbeit­ge­ber ver­gleich­ba­re Arbei­ten ver­rich­tet, wie er sie sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber ver­trag­lich schul­det (so schon BAG vom 26. August 1993, Az.: 2 AZR 154/93).

Die­ser Nach­weis kann — wie in dem vor­lie­gen­den Fall — häu­fig nur durch den Ein­satz von Detek­ti­ven geführt wer­den.

Im Anschluss an die erfolg­rei­che Beauf­tra­gung von Detek­ti­ven stellt sich regel­mä­ßig die Fra­ge, ob und in wel­cher Höhe das Unter­neh­men die ent­stan­de­nen Kos­ten von dem Arbeit­neh­mer ersetzt ver­lan­gen kann. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG vom 28. Okto­ber 2010, Az.: 8 AZR 547/09) bejaht im Grund­satz die Erstat­tungs­pflicht.

Danach hat ein Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber die durch das Tätig­wer­den eines Detek­tivs ent­stan­de­nen Kos­ten zu erstat­ten, wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund eines
kon­kre­ten Tat­ver­dachts gegen den Arbeit­neh­mer einem Detek­tiv des­sen Über­wa­chung über­trägt und der Arbeit­neh­mer einer vor­sätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung
über­führt wird. Aller­dings muss der Arbeit­neh­mer nur die Kos­ten für Maß­nah­men erstat­ten, die ein ver­nünf­ti­ger, wirt­schaft­lich den­ken­der Arbeit­ge­ber nach den
Umstän­den des Ein­zel­fal­les zur Besei­ti­gung der Stö­rung bzw. zur Scha­dens­ver­hü­tung nicht nur als zweck­mä­ßig, son­dern auch als erfor­der­lich
ergrif­fen haben wür­de. Um nicht auf einen Teil der Kos­ten sit­zen zu blei­ben, muss der Arbeit­ge­ber von daher genau prü­fen, in wel­chem Umfang Detek­ti­ve
ein­ge­setzt wer­den.

Fran­zen emp­fahl, dies zu beach­ten und bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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