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Bewußt falsch abge­rech­ne­te Tele­fon­kos­ten

 

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Bewußt falsch abge­rech­ne­te Tele­fon­kos­ten

 

Bewußt falsch abge­rech­ne­te Tele­fon­kos­ten in Höhe von min­des­tens 123,12 ? — Wirk­sam­keit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung (Ein­zel­fall­ent­schei­dung)

Tenor

I. Die Beru­fung des Klä­gers gegen das Urteil des Arbeits­ge­richts Neu­rup­pin vom 10.06.2009 — 5 Ca 403/09 — wird auf sei­ne Kos­ten zurückg…

(vdaa) …ewie­sen.

II. Die Revi­si­on wird nicht zuge­las­sen.

Tat­be­stand

1

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit einer außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se ordent­li­chen Kün­di­gung.

2

Der am ?. 1961 gebo­re­ne Klä­ger ist ver­hei­ra­tet und hat zwei Kin­der, die am ?.. 1984 und ?. 1988 gebo­ren sind. Er ist seit dem 1. Janu­ar 1992 bei dem beklag­ten Land­kreis beschäf­tigt. Seit dem 1. Dezem­ber 2004 wird er als Sach­be­ar­bei­ter in der Voll­stre­ckung ein­ge­setzt und erhält eine Ver­gü­tung in Höhe von monat­lich 2.557,– ? brut­to.

3

Als dem Klä­ger erst­mals 1998 ein Dienst­han­dy über­ge­ben wur­de, wies ihn der Vor­ge­setz­te dar­auf hin, dass Pri­vat­ge­sprä­che zwar erlaubt sei­en, dies aber nicht über­trie­ben wer­den sol­le. Ab dem 1. Janu­ar 2007 gilt bei dem Beklag­ten eine neue Dienst­ver­ein­ba­rung (Kopie Bl. 115 ff. d. A.). Danach ist bei Han­dys die Ein­rich­tung von Mail­bo­xen nicht gestat­tet. Die Nut­zung von ande­ren Diens­ten, aus­ge­nom­men SMS, ist eben­falls nicht erlaubt. SMS dür­fen nur in not­wen­di­gen Ein­zel­fäl­len ver­schickt wer­den und eine pri­va­te Nut­zung der Han­dys ist nur ?in drin­gen­den Fäl­len? gestat­tet. Am 2. Janu­ar 2007 fand eine inter­ne Dienst­be­spre­chung statt, an der der Klä­ger auch teil­nahm. Auf die neue Dienst­ver­ein­ba­rung wur­de hin­ge­wie­sen. Der genaue Inhalt der Bespre­chung ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

4

Die Benut­zung des Han­dys durch den Klä­ger gestal­te­te sich zuletzt wie folgt:

5
Monat Gebüh­ren
ins­ge­samt
net­to Anzahl
SMS Kos­ten
SMS
net­to als pri­vat
abge­rech­net
brut­to
9/08 42,91 44 7,48 4,56
10/08 34,23 10 1,70 2,49
11/08 78,28 253 43,01 1,27
12/08 114,66 460 78,20 0,82
1/09 109,32 447 75,99 3,32
2/09 49,70 100 17,00

6

Die Abrech­nung der Han­dy-Kos­ten, soweit sie pri­vat ver­ur­sacht wur­den, erfolgt bei dem Beklag­ten in der Wei­se, dass den ein­zel­nen Beschäf­tig­ten die Ein­zel­nach­wei­se der Ver­bin­dungs­über­sich­ten über­las­sen wer­den und die­se dann die Pri­vat­kos­ten aus­rech­nen müs­sen. Erst­mals für den Monat Janu­ar 2009 erhielt der Klä­ger zusätz­lich das Deck­blatt der Rech­nung (Bl. 136 d. A.). Aus die­sem war ersicht­lich, dass 447 SMS zum Net­to­preis von 75,99 ? zu ver­gü­ten waren. Dar­über hin­aus waren 4 MMS zu einem Net­to­preis von 1,31 ? auf­ge­führt. Ein Ein­zel­nach­weis über die SMS-Ver­bin­dun­gen erhielt der Klä­ger nie. Der Klä­ger frag­te die Sekre­tä­rin, Frau G., wie die Gebüh­ren zu berech­nen sei­en, da nun­mehr auch SMS-Gesprä­che auf­ge­führt sei­en. Die Sekre­tä­rin ver­wies ihn auf den Hin­weis auf dem Infor­ma­ti­ons­blatt, wonach die­se Über­sicht kei­ne Zah­lungs­auf­for­de­rung sei, son­dern aus­schließ­lich der Infor­ma­ti­on die­ne. Er sol­le wie immer abrech­nen. Dar­auf­hin über­gab der Klä­ger sei­ne Abrech­nung. In dem Käst­chen ?Sum­me der pri­va­ten Gesprächs- und SMS-Kos­ten? hat­te der Klä­ger 2,79 ? ein­ge­tra­gen. Der Klä­ger erkun­dig­te sich einen Tag spä­ter auch bei Herrn B., dem Lei­ter der TUIV, wegen des zusätz­lich über­ge­be­nen Infor­ma­ti­ons­blat­tes. Die­ser ent­geg­ne­te, dass auch die pri­va­ten SMS abzu­rech­nen sei­en.

7

Am 25. Febru­ar 2009 fand ein ers­tes Per­so­nal­ge­spräch mit dem Klä­ger statt. Der Klä­ger räum­te ein, über die hohe Anzahl der SMS selbst erschro­cken gewe­sen zu sein. Er sei bis­her von einer Flat­rate aus­ge­gan­gen. Wegen der über­wie­gend jugend­li­chen Schuld­ner habe er auch SMS ver­sen­det.

8

Nach­dem der Beklag­te am 3. März 2009 erst­mals eine Ver­bin­dungs­über­sicht hin­sicht­lich der ein­zel­nen SMS erhal­ten hat­te, wobei die Ziel­ruf­num­mer hin­sicht­lich der letz­ten drei Zif­fern geschwärzt war, fand ein wei­te­res Per­so­nal­ge­spräch statt. Der Beklag­te ver­wies dar­auf, dass der aller­größ­te Anteil der SMS-Sen­dun­gen wohl nur an eine Ziel­num­mer geschickt wor­den sei. Der Klä­ger erklär­te erneut, dass dies bis auf Aus­nah­men dienst­lich ver­an­lasst sei. Es habe mit der Schuld­ner­fa­mi­lie V. Pro­ble­me gege­ben. Den MMS-Dienst habe er zum Abruf der Han­dy-Rech­nung benutzt. Der Beklag­te ver­wies auch dar­auf, dass die voll­stän­di­gen Ziel­num­mern erfragt wer­den soll­ten. Am 6. März 2009 ersuch­te der Klä­ger von sich aus um ein Gespräch, des­sen Inhalt zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist.

9

Am 10. März 2009 wur­de erst­mals ein Per­so­nal­ver­ant­wort­li­cher des Beklag­ten über den Vor­fall infor­miert. Im wei­te­ren Per­so­nal­ge­spräch vom 12. März 2009 teil­te der Klä­ger u. a. mit, er sei von Frau V. unter Druck gesetzt und ange­macht wor­den.

10

Unter dem 19. Okto­ber 2008 war dem Klä­ger ein Voll­stre­ckungs­auf­trag gegen den Ehe­mann O. V. erteilt wor­den (Bl. 185 d. A.). Die­ser wur­de durch Bar­kas­sie­rung am 21. Novem­ber 2008 been­det. Der nächs­te lau­fen­de Voll­stre­ckungs­an­trag gegen die Toch­ter des Ehe­paa­res V. datiert von 22. Janu­ar 2009 und wur­de durch Zah­lung am 16. April 2009 abge­schlos­sen. Gegen den Ehe­mann wur­de sodann unter dem 18. Febru­ar 2009 erneut ein Voll­stre­ckungs­auf­trag erteilt, der sich durch Ein­zah­lung am 2. März 2009 erle­dig­te (Kopie Bl. 184 d. A.).

11

Mit Schrei­ben vom 17. März 2009 (Kopie Bl. 203 f. d. A.) wur­de der Per­so­nal­rat des Beklag­ten zu der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung des Klä­gers ange­hört. Bei­ge­fügt waren auch die Unter­la­gen, die im hie­si­gen Rechts­streit zum Güte­ter­min ein­ge­reicht wor­den waren (Kopie Bl. 16 ff. d. A.). Der Per­so­nal­rat stimm­te am sel­ben Tag der Maß­nah­me zu.

12

Am 18. März 2009 erhielt der Klä­ger die Kün­di­gung vom glei­chen Tag. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 23. März 2009 beim Arbeits­ge­richt Neu­rup­pin ein­ge­gan­ge­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge. Der Klä­ger behaup­tet, bei der Bespre­chung am 2. Janu­ar 2007 sei ledig­lich am Ran­de die neue Dienst­an­wei­sung ange­spro­chen wor­den. Er habe mit sei­ner Unter­schrift nur die Teil­nah­me bestä­tigt. Bis zum Erhalt der Tele­fon­rech­nung für Janu­ar 2009 habe er ange­nom­men, dass eine Flat­rate für SMS bestün­de. Zu kei­nem Zeit­punkt habe er ein­ge­räumt, zu ca. 50 % Pri­vat-SMS ver­schickt zu haben. Er habe immer nur ange­bo­ten, 50 % der auf die SMS ent­fal­le­nen Kos­ten zu tra­gen. Die Ver­sen­dung der SMS und MMS sei über­wie­gend dienst­lich ver­an­lasst gewe­sen. Wegen der vie­len jugend­li­chen Schuld­ner habe er sein Han­dy auch außer­halb der Dienst­zeit ange­las­sen. Da er nie einen Ein­zel­nach­weis hin­sicht­lich der SMS-Ver­bin­dun­gen erhal­ten habe, hät­te er den Pri­vat­an­teil nicht über­prü­fen kön­nen.

13

Der Klä­ger hat zuletzt sinn­ge­mäß bean­tragt,

14

fest­zu­stel­len, dass das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se ordent­li­che Kün­di­gung vom 18.03.2009 nicht auf­ge­löst wor­den ist.

15

Der Beklag­te hat bean­tragt,

16

die Kla­ge abzu­wei­sen.

17

Der Beklag­te hat behaup­tet, in der Dienst­be­spre­chung am 2. Janu­ar 2007 sei die neue Dienst­ver­ein­ba­rung ins­be­son­de­re auch hin­sicht­lich des § 8 bespro­chen wor­den. Der Klä­ger habe das ent­spre­chen­de Pro­to­koll unter­zeich­net. Im Gespräch am 6. März 2009 habe der Klä­ger ein­ge­räumt, die SMS über­wie­gend pri­vat ver­sandt zu haben. Gehe man davon aus, dass min­des­tens 50 % der SMS pri­vat ver­an­lasst gewe­sen waren, betra­ge der Scha­den im Zeit­raum Novem­ber 2008 bis Febru­ar 2009 123,12 ?. Das Ver­trau­en sei erheb­lich gestört, da der Klä­ger bewusst gelo­gen habe.

18

Mit Urteil vom 10. Juni 2009 hat das Arbeits­ge­richt Neu­rup­pin die Kla­ge abge­wie­sen. Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung sei berech­tigt, da der Klä­ger die pri­vat ver­an­lass­ten Kos­ten für MMS, Inter­net und Tel­e­vo­ting (ins­ge­samt 20,26 ?) nicht abge­rech­net habe. Dar­über hin­aus habe er die SMS über­wie­gend pri­vat ver­sandt. Dies erge­be sich schon dar­aus, dass zu frü­he­ren Zei­ten viel weni­ger SMS durch ihn ver­schickt wor­den sei­en. Die Behaup­tung des Klä­gers, dies sei alles dienst­lich gesche­hen, sei wenig glaub­haft ange­sichts der exor­bi­tant hohen Zahl der ver­schick­ten SMS. Dies kön­ne auch nicht mit den teil­wei­se lau­fen­den Voll­stre­ckungs­auf­trä­gen begrün­det wer­den. Der Klä­ger habe über ein all­ge­mei­nes Bestrei­ten hin­aus nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, inwie­fern der SMS-Ver­sand dienst­lich ver­an­lasst gewe­sen sei.

19

Die­ses Urteil ist dem Klä­ger am 7. Juli 2009 zuge­stellt wor­den. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 29. Juli 2009 ein­ge­gan­ge­ne und am 27. August 2009 begrün­de­te Beru­fung.

20

Klä­ger behaup­tet wei­ter­hin, die SMS über­wie­gend dienst­lich ver­an­lasst ver­sen­det zu haben. Gegen die Fami­lie V. hät­ten vier Voll­stre­ckungs­auf­trä­ge vor­ge­le­gen. Der Beklag­te habe die Zwei­wo­chen­frist für den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nicht ein­ge­hal­ten. Spä­tes­tens am 25. Febru­ar 2009 sei für den Beklag­ten klar gewe­sen, dass die SMS-Kos­ten nicht abge­rech­net wor­den sei­en. Statt einer Kün­di­gung wäre eine Abmah­nung aus­rei­chend gewe­sen, zumal ande­re Arbeit­neh­mer bei arbeits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen nicht mit einer Kün­di­gung bedacht wor­den sei­en. Die Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung sei man­gel­haft, da die­sem die Tat­sa­chen für die Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht mit­ge­teilt wor­den sei­en.

21

Der Klä­ger bean­tragt,

22

das Urteil des Arbeits­ge­richts Neu­rup­pin vom 10.06.2009 — 5 Ca 403/09 — abzu­än­dern und fest­zu­stel­len, dass das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 18.03.2009 und hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne ordent­li­che Kün­di­gung vom 18.03.2009 nicht auf­ge­löst wor­den ist.

23

Der Beklag­te bean­tragt,

24

die Kla­ge abzu­wei­sen.

25

Nach Ansicht des Beklag­ten habe der Klä­ger bis heu­te kei­ner­lei nach­voll­zieh­ba­re Erklä­rung dazu vor­ge­bracht, war­um er so vie­le SMS ver­sandt habe. Dies sei schon des­we­gen not­wen­dig, weil der Klä­ger allein an den Weih­nachts­fei­er­ta­gen und am frei­en Arbeits­tag des 2. Janu­ar 2009 49 SMS ver­schickt und wei­te­re 142 SMS außer­halb der Dienst­zeit ver­sandt habe.

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Ent­schei­dungs­grün­de

26

Die Beru­fung hat kei­nen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeits­ge­richt Neu­rup­pin fest­ge­stellt, dass die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 18. März 2009 wirk­sam ist.

I.

27

Die Beru­fung ist zuläs­sig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­reicht und begrün­det wor­den.

II.

28

Die Beru­fung ist nicht begrün­det. Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 18. März 2009 ist wirk­sam.

29

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dar­über hin­aus kann die Kün­di­gung nur inner­halb von zwei Wochen ab dem Zeit­punkt erfol­gen, in dem der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis erlangt.

30

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein erwie­se­ner Spe­sen­be­trug einen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung nach § 626 BGB bil­den. Der Arbeit­neh­mer habe die ange­fal­le­nen Spe­sen grund­sätz­lich kor­rekt abzu­rech­nen. Unkor­rekt­hei­ten berech­ti­gen regel­mä­ßig zu einer frist­lo­sen Kün­di­gung und dies gel­te auch dann, wenn es sich um einen ein­ma­li­gen Vor­fall und um einen gerin­gen Betrag han­de­le (BAG vom 06.09.2007 — 2 AZR 264/06 — NZA 2008, 636 Rn. 23). Durch umfang­rei­che und nicht abge­rech­ne­te Pri­vat­ge­sprä­che ver­let­ze der Arbeit­neh­mer sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten und die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Arbeit­ge­bers erheb­lich, was eben­falls Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung sein kön­ne (BAG vom 05.12.2002 — 2 AZR 478/01 — DB 2003, 1685).

31

Der Recht­spre­chung des BAG ist zu fol­gen, wobei hier offen blei­ben kann, ob auch schon eine fal­sche Abrech­nung durch den Arbeit­neh­mer mit einem gering­fü­gi­gen Betrag eine frist­lo­se Kün­di­gung recht­fer­ti­gen kann (kri­tisch Klueß NZA 2009, 337 m. w. N.). Das Ver­trau­en in die Red­lich­keit des Klä­gers ist hier des­we­gen end­gül­tig zer­stört, weil der Klä­ger in hohem Maße das dienst­lich gestell­te Han­dy pri­vat genutzt hat, er spä­tes­tens ab Über­ga­be der Tele­fon­rech­nung für Janu­ar 2009 ein­schließ­lich des Deck­blat­tes aber annä­hernd genau wuss­te, wel­che Kos­ten er hier­durch ver­ur­sach­te. Trotz die­ser Kennt­nis hat der Klä­ger wie­der­holt ver­sucht, das Aus­maß der pri­vat ver­an­lass­ten Kos­ten unter Hin­weis auf angeb­li­che dienst­li­che Inter­es­sen zu sei­nen Guns­ten zu ver­schlei­ern oder klein­zu­rech­nen. Er hat auch nur einen Bruch­teil der Kos­ten abge­rech­net.

32

2.1 Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger das dienst­li­che Han­dy in unge­wöhn­lich hohem Maße pri­vat genutzt hat.

33

Dies betrifft zum einen die Teil­nah­me am Tel­e­vo­ting, Inter­net­diens­ten und MMS. Der Klä­ger behaup­tet hier einen dienst­li­chen Anlass auch nicht. Die hier­durch ver­ur­sach­ten Kos­ten belau­fen sich nach Berech­nung des Arbeits­ge­richts auf 20,26 ?.

34

Aus­schlag­ge­bend ist jedoch der SMS-Ver­sand. Die Kam­mer geht hier davon aus, dass bis auf zu ver­nach­läs­si­gen­de gerin­ge Antei­le alle SMS, die an den Anschluss von Frau B. V. gesen­det wur­den, pri­va­ter Natur waren.

35

Der Klä­ger hat jedoch durch­gän­gig behaup­tet, auch die­se Hand­lun­gen sei­en dienst­lich ver­an­lasst gewe­sen. Er hat dies inhalt­lich nicht näher aus­ge­führt, pau­schal aber auf das Vor­lie­gen von vier Voll­stre­ckungs­auf­trä­gen gegen die Fami­lie V. ver­wie­sen. Auch in der münd­li­chen Beru­fungs­ver­hand­lung hat der Klä­ger dies beteu­ert.

36

Die­se Dar­le­gun­gen stel­len einen Recht­fer­ti­gungs­grund dar. Der­ar­ti­ge Recht­fer­ti­gungs­grün­de müs­sen grund­sätz­lich vom Kün­di­gen­den wider­legt wer­den. Hier­bei muss jedoch eine Über­for­de­rung der mit der Dar­le­gungs- und Beweis­last belas­te­ten Par­tei im Rah­men der kon­kre­ten Beweis­füh­rungs­last ver­mie­den wer­den. Der Arbeit­ge­ber braucht nicht von vorn­her­ein alle nur erdenk­ba­ren Recht­fer­ti­gungs­grün­de des Arbeit­neh­mers zu wider­le­gen, der Umfang der kon­kre­ten Dar­le­gungs- und Beweis­füh­rungs­last rich­tet sich viel­mehr danach, wie sub­stan­zi­iert sich der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer auf die Kün­di­gungs­grün­de ein­lässt (BAG vom 06.08.1987 — 2 AZR 226/87 — NJW 1988, 438, zitiert nach juris Rn. 22).

37

Auch bei Berück­sich­ti­gung der Dar­le­gungs- und Beweis­last ist vor­lie­gend davon aus­zu­ge­hen, dass das Vor­brin­gen des Klä­gers eine Schutz­be­haup­tung dar­stellt. Schon in Ver­bin­dung mit dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt ergibt sich, dass dies nicht zutref­fend sein kann.

38

Zwar lagen teil­wei­se in dem hier frag­li­chen Zeit­raum Voll­stre­ckungs­auf­trä­ge gegen die Fami­lie V. vor. Der Voll­stre­ckungs­auf­trag gegen den Ehe­mann war am 21. Novem­ber 2008 abge­schlos­sen wor­den. Der nächs­te Voll­stre­ckungs­auf­trag gegen die Toch­ter datiert von 22. Janu­ar 2009. Schon in der Beru­fungs­ver­hand­lung ist dem Klä­ger ent­ge­gen­ge­hal­ten wor­den, dass jeden­falls zwi­schen dem 22. Novem­ber 2008 und dem 21. Janu­ar 2009 eine erheb­li­che Zahl von SMS durch ihn ver­schickt wur­den, die in kei­nem Zusam­men­hang mit dem Voll­stre­ckungs­auf­trä­gen ste­hen kön­nen. Bei Aus­wer­tung der Anla­ge K4 sind allein in die­sem Zeit­raum 927 SMS an Frau B. V. ver­schickt wor­den. Hier­durch wur­den Kos­ten ein­schließ­lich der Mehr­wert­steu­er in Höhe von 187,53 ? ver­ur­sacht. Dienst­li­che Anhalts­punk­te in die­sem Zeit­raum sind nicht ersicht­lich. Der Klä­ger benennt auch auf mehr­fa­che Nach­fra­ge bis heu­te kei­ner­lei Bei­spie­le, war­um hier ein dienst­li­cher Grund vor­lie­gen soll. Gera­de weil die Beklag­te unter Vor­la­ge der Kopi­en der Voll­stre­ckungs­auf­trä­ge im Ein­zel­nen genau dar­ge­legt hat­te, dass ein dienst­li­cher Anlass nicht ange­nom­men wer­den kann, hät­te der Klä­ger hier­zu nähe­re Aus­füh­run­gen machen müs­sen. Hier­auf hat auch das Arbeits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung hin­ge­wie­sen. Zu Recht hat es auch ange­nom­men, dass allein schon wegen der Mas­se der SMS an Frau V. nicht ange­nom­men wer­den kön­ne, dass eine dienst­li­che Ver­an­las­sung vor­lie­ge. Unter­stri­chen wird dies dadurch, dass der Klä­ger nicht nur für die Fami­lie V. zustän­dig war und er in die­sem engen Zeit­raum von zwei Mona­ten gera­de mal 41 SMS an ande­re Anschlüs­se ver­schick­te, wobei zu sei­nen Guns­ten ange­nom­men wer­den soll, dass wenigs­tens die­se SMS aus­schließ­lich aus dienst­li­chen Grün­den erfolg­ten. Dies waren jedoch nicht ein­mal 5 % aller ver­schick­ten SMS.

39

Doch wenn man auch die davor und danach lie­gen­de Zeit mit­be­rück­sich­tigt, führt dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Ab dem 17. Novem­ber 2008 hat der Klä­ger erst­mals mehr­mals am Tag SMS an Frau V. geschickt. All dies ende­te am 20. Febru­ar 2009, also dem Tag, an dem der Klä­ger die Janu­ar-Abrech­nung bei dem Beklag­ten abgab und ihm spä­tes­tens jetzt auf­ge­fal­len war, in wel­chem Umfang er Kos­ten durch den SMS-Ver­sand ver­ur­sacht hat­te. Im Zeit­raum vom 17.11.2008 bis 20.02.2009 ver­sand­te der Klä­ger ins­ge­samt 1175 SMS an Frau V., davon allein 80 % in der Zeit, in der kei­ner­lei Voll­stre­ckungs­auf­trä­ge vor­la­gen, die also pri­vat ver­an­lasst waren. Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass bzgl. der übri­gen 248 SMS an Frau V. in einem rele­van­ten Umfang von einem dienst­li­chen Anlass aus­ge­gan­gen wer­den müs­se. Der Klä­ger trägt auch hier kei­ner­lei Not­wen­dig­keit im Ein­zel­fall vor, war­um der Ver­sand einer SMS not­wen­dig gewe­sen sein soll. Er räumt viel­mehr auch in dem Per­so­nal­ge­spräch am 17. März 2009 ein, dass Frau V. ver­sucht habe, ihn ?anzu­ma­chen? (Kopie Bl. 182 d. A.). Es ist viel­mehr offen­sicht­lich, dass der Klä­ger sich hier­auf ein­ge­las­sen hat, wobei manch­mal inner­halb einer Stun­de ca. 30 SMS hin und her gewech­selt wur­den. Ein der­ar­ti­ger SMS-Ver­kehr ist weder in der Anzahl noch in der Inten­si­tät mit irgend­ei­ner ande­ren Teil­neh­mer­num­mer zustan­de gekom­men.

40

2.2 Der Klä­ger wuss­te spä­tes­tens mit Aus­hän­di­gung der Han­dy-Rech­nung für Janu­ar 2009, dass auch in die­sem Monat in hohem Umfang Kos­ten wegen pri­va­ter SMS-Ver­schi­ckun­gen ver­ur­sacht hat­te.

41

Hier­bei soll zu Guns­ten des Klä­gers unter­stellt wer­den, dass er kei­ner­lei nähe­re Kennt­nis von der Dienst­ver­ein­ba­rung hat­te, die ab Janu­ar 2007 in Kraft war. Auch soll davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass bei der Dienst­be­spre­chung am 2. Janu­ar 2007 nur am Ran­de die Han­dy-Nut­zung bespro­chen wur­de, so dass kein blei­ben­der Ein­druck hin­ter­blieb. Unab­hän­gig hier­von dürf­te auch glaub­haft sein, dass der Klä­ger von einer Flat­rate für die Han­dy-Benut­zung aus­ge­gan­gen war, denn ihm waren immer nur Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­se für die Tele­fon­ge­sprä­che über­ge­ben wor­den. Für die Inan­spruch­nah­me der SMS-Diens­te lagen ihm der­ar­ti­ge Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­se gera­de nicht vor. Da auch das Deck­blatt der Tele­fon­rech­nung bis zu die­sem Zeit­punkt nicht mit über­reicht wur­de, konn­te auch hier­aus die Kos­ten­ver­ur­sa­chung nicht abge­le­sen wer­den.

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Aus dem Deck­blatt für die Janu­ar-Abrech­nung (Kopie Bl. 136 d. A.) konn­te und hat der Klä­ger die Kos­ten­ver­ur­sa­chung erse­hen, da dort 447 SMS auf­ge­führt waren, die Net­to­kos­ten in Höhe von 75,99 ? ver­ur­sacht hat­ten. Auch in der Gesprächs­no­tiz über das Per­so­nal­ge­spräch am 17. März 2009 wird ver­merkt, dass der Klä­ger bei Über­ga­be der Rech­nung für Janu­ar erschro­cken gewe­sen sei, da er bis dahin immer gedacht habe, der Beklag­te hät­te eine Flat­rate (Kopie Bl. 181 d. A.). Gera­de weil die übri­gen SMS nicht ein­mal einen Anteil von 5 % aus­mach­ten, muss­te dem Klä­ger selbst bei einer groß­zü­gi­gen Schät­zung zu sei­nen Guns­ten klar sein, dass der weit über­wie­gen­de Anteil der SMS-Kos­ten auf die per­ma­nen­te Kon­takt­auf­nah­me mit Frau V. zurück­zu­füh­ren war.

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2.3 Der Klä­ger hat wie­der­holt ver­sucht, das Aus­maß der von ihm zu tra­gen­den Kos­ten zu ver­schlei­ern.

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Für ihn gab es kei­ner­lei Anlass für die Annah­me, dass die pri­vat ver­ur­sach­ten Kos­ten der Beklag­te zu tra­gen habe. Schon bei der erst­ma­li­gen Über­ga­be eines Han­dys im Jah­re 1998 war er dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass die pri­va­te Nut­zung zwar erlaubt, aber nicht über­trie­ben wer­den dür­fe. Wenn aber, wie am Bei­spiel der Janu­ar-Rech­nung 2009, ersicht­lich ist, dass ¾ der Kos­ten pri­vat ver­ur­sacht wur­den, wird die­ser Maß­stab mehr als deut­lich über­schrit­ten.

45

Der Klä­ger kann sich auch nicht auf die Äuße­rung der Sekre­tä­rin Frau G. zurück­zie­hen. Es ist schon zwei­fel­haft, war­um die­se eine kom­pe­ten­te Aus­kunfts­per­son gewe­sen sein soll. Im Übri­gen hat­te sie nur das geäu­ßert, was offen­sicht­lich war. Sie ver­wies nur erneut auf den Vor­druck der Fir­ma V., wonach die­se Über­sicht kei­ne Zah­lungs­auf­for­de­rung sei, son­dern nur der Infor­ma­ti­on die­ne. Dies war kei­ne Äuße­rung des Beklag­ten. Wenn sie wei­ter­hin den Hin­weis gab, er sol­le abrech­nen wie immer, so war auch dies zutref­fend. Laut dem vom Beklag­ten auf­ge­druck­ten Stem­pel soll­te der Klä­ger die ?Sum­me der pri­va­ten Gesprächs- und SMS-Kos­ten? ange­ben. Es mag sein, dass der Klä­ger sich in frü­he­ren Zei­ten zu einer ehr­li­chen Anga­be nicht in der Lage sah. Mit Über­rei­chung des Deck­blat­tes war er jedoch über die SMS-Kos­ten infor­miert wor­den. Ihm stan­den als ehr­li­cher Arbeit­neh­mer nun­mehr zwei Mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung: Ent­we­der er schätz­te die pri­vat ver­an­lass­ten SMS-Kos­ten oder er hät­te sei­nen Anga­ben hin­zu­fü­gen kön­nen, dass eine genaue Kos­ten­an­ga­be sei­ner Ansicht nach nicht mög­lich sei, weil er den Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­weis bezo­gen auf die 447 SMS benö­ti­ge. Kei­nen die­ser bei­den Alter­na­ti­ven ergriff der Klä­ger. Er begnüg­te sich viel­mehr damit, 3,32 ? erstat­ten zu wol­len. Jeden­falls hät­te er sei­nen Anteil der zu tra­gen­den Kos­ten nicht in einem Maß nach unten schö­nen dür­fen, der mit der rea­len Kos­ten­si­tua­ti­on nichts mehr zu tun hat­te.

46

Der Klä­ger hat min­des­tens in den Per­so­nal­ge­sprä­chen bis zum 15. März 2009 ver­sucht, die von ihm abge­rech­ne­ten Kos­ten als zutref­fend dar­zu­stel­len. Im Per­so­nal­ge­spräch vom 25. Febru­ar 2009 hat er auf die zahl­rei­chen jugend­li­chen Schuld­ner ver­wie­sen, mit denen er kom­mu­ni­zie­ren müs­se. Nach­dem dann am 3. März 2009 die Beklag­te erst­mals über die Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­se für Janu­ar 2009 bzgl. des SMS-Ver­san­des ver­füg­te, räum­te der Klä­ger ein, im wesent­li­chen mit dem Anschluss von Frau V. Nach­rich­ten aus­ge­tauscht zu haben. Er ver­wies auf Voll­stre­ckungs­pro­ble­me mit der Fami­lie und erklär­te erneut, dass bis auf Aus­nah­men alle SMS dienst­lich ver­an­lasst sei­en. Dies war jedoch nicht zutref­fend.

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Soweit nach den Beklag­ten­an­ga­ben am 6. März 2009 und im Gespräch am 17. März 2009 der Klä­ger ein­ge­räumt haben soll, bis zu 50 % Pri­vat-SMS ver­schickt zu haben, liegt auch das noch weit hin­ter der rea­len und für den Klä­ger erkenn­ba­ren Situa­ti­on zurück. Gera­de auch wegen die­ses unred­li­chen Ver­hal­tens des Klä­gers, der allen­falls häpp­chen­wei­se das zugibt, was ihm gegen­über gera­de nach­weis­bar ist, kann nicht ange­nom­men wer­den, dass das zer­stör­te Ver­trau­en in die Red­lich­keit des Klä­gers wie­der her­stell­bar ist.

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2.4 Auch unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls ergibt die Inter­es­sen­ab­wä­gung, dass die frist­lo­se Kün­di­gung wirk­sam ist.

49

Zu Guns­ten des Klä­gers ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger seit Janu­ar 1992 bei dem Beklag­ten bean­stan­dungs­frei gear­bei­tet hat­te. Auch die übri­gen Sozi­al­da­ten spre­chen für den Klä­ger. Wei­ter­hin ist zu berück­sich­ti­gen, dass nur ein ein­ma­li­ger Vor­fall hin­sicht­lich der Tele­fon­kos­ten vor­liegt, der Klä­ger im Übri­gen aber auch als Voll­stre­ckungs­be­auf­trag­ter die ver­ein­nahm­ten Gel­der jeder­zeit kor­rekt abge­rech­net hat.

50

Zu Las­ten des Klä­gers wirkt sich aber aus, dass der Klä­ger ver­sucht hat, pri­vat ver­an­lass­te Tele­fon­kos­ten gegen­über dem Beklag­ten in einem Umfang zu ver­heim­li­chen, was nicht mehr als Baga­tell­de­likt gewer­tet wer­den kann. Der Beklag­te geht inso­fern von einem Scha­den in Höhe von min­des­tens 123,12 ? aus, wobei zu Guns­ten des Klä­gers von ihm ange­nom­men wird, dass jeden­falls nur 50 % der ver­schick­ten SMS pri­vat ver­an­lasst waren. Schon allein bei die­sem Betrag muss im Gegen­satz zu einem Baga­tell­be­trag von einem erhöh­ten Unrechts­be­wusst­sein des Klä­gers aus­ge­gan­gen wer­den. Auch die ver­wal­tungs­recht­li­che Recht­spre­chung zu Dis­zi­pli­nar­stra­fen bei Beam­ten nimmt nur bis zu einem Betrag von 50,– ? an, dass prin­zi­pi­ell ein Mil­de­rungs­grund vor­han­den ist, so dass das gestör­te Ver­trau­ens­ver­hält­nis ange­sichts des ver­min­der­ten Unrechts­be­wusst­seins auf Sei­ten des Beam­ten jeden­falls noch wider­her­stell­bar sein soll (vgl. Klueß NZA 2009, 337 m. w. N.). Hier ist die­ser Betrag deut­lich über­schrit­ten. Tat­säch­lich dürf­te er weit­aus höher lie­gen als vom Beklag­ten ange­nom­men. Allein in der Zeit vom 22. Novem­ber 2008 bis 20. Janu­ar 2009, in dem kei­ner­lei Zwangs­voll­stre­ckungs­auf­trä­ge hin­sicht­lich der Fami­lie V. vor­la­gen, haben die 927 ver­schick­ten SMS Kos­ten in Höhe von 187,53 ? ver­ur­sacht. Ange­sichts die­ses Scha­dens­be­tra­ges und des fort­ge­setz­ten Ver­su­ches des Klä­gers, die­sen mög­lichst klein zu rech­nen, kann von einem wider­her­stell­ba­ren Ver­trau­ens­ver­hält­nis auch unter Berück­sich­ti­gung der lan­gen bean­stan­dungs­frei­en Beschäf­ti­gungs­zeit des Klä­gers und des­sen Sozi­al­da­ten nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

51

2.5 Im Gegen­satz zur Auf­fas­sung des Klä­gers war auch nicht erfor­der­lich, dass ihm gegen­über zuvor eine Abmah­nung aus­ge­spro­chen wird.

52

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt lei­tet bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gun­gen aus dem so genann­ten Pro­gno­se­prin­zip ab, dass zuvor regel­mä­ßig eine Abmah­nung erfor­der­lich ist. Sie ist jedoch dann ent­behr­lich, wenn eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft trotz Abmah­nung nicht erwar­tet wer­den kann oder es sich um eine schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, deren Rechts­wid­rig­keit dem Arbeit­neh­mer ohne wei­te­res erkenn­bar ist und die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Arbeit­ge­ber offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG vom 12.01.2006 — 2 AZR 179/05 — NZA 2006, 980 Rn. 56).

53

Hier han­delt es sich um eine schwe­re Pflicht­ver­let­zung, näm­lich um ein Ver­mö­gens­de­likt zu Las­ten des Arbeit­ge­bers. Die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Arbeit­ge­ber war auch offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen. Jeden­falls bei Ver­mö­gens­de­lik­ten in die­ser Scha­dens­hö­he kann einem Arbeit­ge­ber nicht zuge­mu­tet wer­den, im Rah­men einer Abmah­nung noch­mals zu über­prü­fen, ob der Arbeit­neh­mer sich wenigs­tens künf­tig gegen­über den Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Arbeit­ge­bers red­lich ver­hal­ten will.

54

Soweit der Klä­ger auf das Ver­hal­ten des Beklag­ten gegen­über ande­ren Arbeit­neh­mern ver­wie­sen hat, recht­fer­tigt dies auch kein ande­res Ergeb­nis. Der Beklag­te hat inso­fern vor­ge­tra­gen, was hier­für jeden­falls im Ein­zel­nen Ursa­che war. Ein Ver­gleich mit der Betrugs­hand­lung des Klä­gers ist nicht mög­lich. Es ist etwas ande­res, Tele­fon­kos­ten unkor­rekt abzu­rech­nen oder Arbeits­zei­ten orga­ni­sa­to­risch unrich­tig ver­merkt zu haben oder aber alko­hol­krank zu sein. Der Klä­ger hat sich hier gera­de nicht von sich aus offen­bart, son­dern allen­falls unter dem Druck der Fak­ten ein­ge­räumt, ca. 50 % der SMS-Kos­ten pri­vat ver­an­lasst zu haben.

55

2.6 Die zwei­wö­chi­ge Aus­schluss­frist nach § 626 Abs. 2 BGB ist eben­falls ein­ge­hal­ten.

56

Die Frist läuft ab Kennt­nis des Kün­di­gungs­be­rech­tig­ten. Erst nach Ablauf von Ermitt­lun­gen, die nicht hin­aus­ge­zö­gert wer­den dür­fen, beginnt die Frist zu lau­fen (BAG 5.12.2002 ? 2 AZR 478/01 ? DB 2003, 1685 Rn 36).

57

Im Gegen­satz zur Auf­fas­sung des Klä­gers war die Frist noch nicht mit dem ers­ten Per­so­nal­ge­spräch am 25.2.2009 in Gang gesetzt wor­den. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass noch wei­te­re Ermitt­lun­gen not­wen­dig waren. Der Klä­ger hat­te immer­hin behaup­tet, die Ver­sen­dung der zahl­rei­chen SMS sei auf die vie­len jugend­li­chen Schuld­ner zurück­zu­füh­ren. Nach­dem der Beklag­te am 3.3.2009 die SMS-Ver­bin­dungs­über­sicht (aller­dings unter Schwärzung der letz­ten 3 Zif­fern) erhal­ten hat­te, wur­de der Klä­ger zeit­nah hier­zu am 5.3.2009 befragt. Allen­falls dann, spä­tes­tens jedoch mit Infor­mie­rung eines Kün­di­gungs­be­rech­tig­ten am 10.3.2009 setz­te der Frist­be­ginn ein. Damit war die Kün­di­gung am 18.3.2009 recht­zei­tig.

58

3. Die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung schei­tert auch nicht an der man­gel­haf­ten Infor­mie­rung des Per­so­nal­ra­tes. Auch inso­fern hat das Arbeits­ge­richt Neu­rup­pin zu Recht ange­nom­men, dass die­ser aus­rei­chend unter­rich­tet war. Dem Per­so­nal­rat lag u. a. das umfang­rei­che Schrei­ben ?Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung? vom 16.03.2009 (Bl. 16 ff. d. A.) vor. Dar­in waren auch die Sozi­al­da­ten des Klä­gers und die hier rele­van­ten Tat­sa­chen dar­ge­stellt. Dem Per­so­nal­rat lagen fer­ner die Pro­to­kol­le der Per­so­nal­ge­sprä­che und auch die Ver­bin­dungs­über­sich­ten hin­sicht­lich des SMS-Ver­san­des ein­schließ­lich der Ziel­num­mern, wenn auch bzgl. der letz­ten drei Zif­fern geschwärzt, vor. Damit ver­füg­te er über alle Infor­ma­tio­nen, um den hie­si­gen Kün­di­gungs­sach­ver­halt umfas­send ein­schät­zen zu kön­nen.

59

Das Betei­li­gungs­ver­fah­ren war am 17. März 2009 auch abge­schlos­sen, da der Per­so­nal­rat sei­ne Zustim­mung erteilt hat­te.

III.

60

Der Klä­ger hat als unter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des erfolg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

61

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zulas­sung der Revi­si­on lie­gen nicht vor. Es han­delt sich um eine Ein­zel­fall­ent­schei­dung, die sich hin­sicht­lich der tra­gen­den Grün­de an der Recht­spre­chung des BAG ori­en­tiert. Auf die Mög­lich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 72 a ArbGG) wird hin­ge­wie­sen.

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