(Stutt­gart) Allein der Alters­un­ter­schied zwi­schen zwei Bewer­bern lässt noch kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters ver­mu­ten. Viel­mehr ist zusätz­lich eine größt­mög­li­che Ver­gleich­bar­keit der Per­so­nen, der Bewer­bungs­si­tua­ti­on und das Feh­len ande­rer Aspek­te not­wen­dig.

Dar­auf ver­weist der Bre­mer Fach­an­walt für Arbeits­recht und Gewerb­li­chen Rechts­schutz Klaus-Die­ter Fran­zen, Lan­des­re­gio­nal­lei­ter „Bre­men” des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V., unter Hin­weis auf eine Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Schles­wig-Hol­stein vom 09. April 2014, Az. 3 Sa 401/13.

Die Beklag­te such­te mit einer alters­neu­tral aus­ge­stal­te­ten Stel­len­an­zei­ge Ser­vice­tech­ni­ker bzw. Ser­vice­in­ge­nieu­re. Der 50-jäh­ri­ge Klä­ger bewarb sich. Er ver­füg­te über die gefor­der­ten Pra­xis­er­fah­run­gen, die er aber meh­re­re Jah­re zuvor gemacht hat­te. Dane­ben ver­schick­te er eine wei­te­re Bewer­bung einer von ihm fin­gier­ten, 32 Jah­re alten Per­son, die eben­falls über die gefor­der­ten Kennt­nis­se und Erfah­run­gen ver­füg­te. Dafür fälsch­te er Unter­la­gen. Die gewünsch­ten Pra­xis­er­fah­run­gen die­ses fin­gier­ten Bewer­bers waren wesent­lich aktu­el­ler und teil­wei­se auch spe­zi­el­ler.

Die Beklag­te lud den fik­ti­ven Bewer­ber zwei Tage nach dem Ein­gang der Bewer­bung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein. Die­ser sag­te sofort ab. Eini­ge Zeit spä­ter sag­te die Beklag­te dem Klä­ger in all­ge­mei­ner Form ab. Der Klä­ger for­der­te dar­auf­hin von der Beklag­ten die Zah­lung einer Ent­schä­di­gung von min­des­tens 10.500,00 € wegen Alters­dis­kri­mi­nie­rung.

Nach­dem das Arbeits­ge­richt Neu­müns­ter dem Klä­ger zunächst zumin­dest teil­wei­se Recht gab, unter­lag er in der Beru­fungs­in­stanz vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt, so Fran­zen.

Das Gericht sah kei­ne Indi­zi­en für die Ver­mu­tung vor­lie­gen, dass der Klä­ger wegen sei­nes Alters nicht zum Bewer­bungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­de. Es sei nicht aus­rei­chend, allein auf den Alters­un­ter­schied abzu­stel­len. Aus Sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts habe die Beklag­te ihre Aus­wahl­ent­schei­dung auf die nach der Papier­form aktu­el­le­ren Kennt­nis­se und Erfah­run­gen des fik­ti­ven Bewer­bers gestützt. Wei­te­re Indi­zi­en habe der Klä­ger nicht dar­le­gen kön­nen. Nach Ansicht der Kie­ler Rich­ter sei es durch­aus zuläs­sig, ein Test­ver­fah­ren zu insze­nie­ren. Aller­dings müs­se jedoch dafür ein Aus­lö­ser vor­lie­gen und es dür­fe nicht rechts­miss­bräuch­lich sein. Auch sei­en die Straf­ge­set­ze beach­ten.

Der wohl als Abschre­ckung für etwai­ge Nach­ah­mer gedach­te Hin­weis des Gerichts auf die mög­li­che Straf­bar­keit, z.B. wegen Urkun­den­fäl­schung, ist nicht nach­voll­zieh­bar.

Denn Tes­ting-Ver­fah­ren wur­den und wer­den schon seit lan­gem in der For­schung ange­wen­det, um den Nach­weis von Dis­kri­mi­nie­rung beim Zugang zum Arbeits­markt zu füh­ren. Vor­aus­set­zung dafür ist aller­dings, dass sich zwei Test­per­so­nen auf real aus­ge­schrie­be­ne Stel­len bewer­ben, die kei­ne Unter­schie­de in den rele­van­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen und Eig­nun­gen (z. B. Bil­dungs­ab­schlüs­se, Berufs­er­fah­rung, Deutsch­kennt­nis­se, Alter) auf­wei­sen. Der wesent­li­che Unter­schied in den deut­schen Unter­su­chun­gen bestand dar­in, dass die eine Test­per­son einen deut­schen und die ande­re einen (fik­ti­ven) tür­ki­schen Namen trug. Dazu müs­sen zwin­gend Unter­la­gen gefälscht wer­den.

In einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl­ver­fah­ren müss­ten bei­de Bewer­ber die glei­chen Chan­cen haben, z.B. zu einem Bewer­bungs­ge­spräch ein­ge­la­den zu wer­den. Tat­säch­lich wei­sen die Ergeb­nis­se aber gro­ße Unter­schie­de auf.

Eine im Jahr 2010 vor­ge­leg­te Stu­die kam zum Ergeb­nis, dass 51,9 % der Unter­neh­men bei­de Bewer­ber, 29,1 % nur den deut­schen und nur noch 19 % nur den tür­ki­schen Bewer­ber kon­tak­tier­ten. Ins­ge­samt, so die For­scher, haben Bewer­ber mit deutsch klin­gen­dem Namen im Schnitt eine 14 % höhe­re Chan­ce, von dem Arbeit­ge­ber zurück­ge­ru­fen zu wer­den. Aller­dings fällt die Dis­kri­mi­nie­rungs­ra­te in klei­ne­ren Unter­neh­men mit weni­ger als 50 Beschäf­tig­ten deut­lich höher aus (zitiert nach Mario Peu­cker, Erkennt­nis­se der sozi­al­wis­sen­schaft­li­chen For­schung und Hand­lungs­emp­feh­lun­gen, Sei­te 28f).

Danach kann bei rich­ti­ger Anwen­dung auch ein durch eine Ein­zel­per­son durch­ge­führ­ter Test durch­aus geeig­net sein, Ungleich­be­hand­lun­gen nach­zu­wei­sen.

Fran­zen emp­fahl, dies zu beach­ten und riet er bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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