(Stutt­gart) Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz für nach dem 31. Dezem­ber 2003 ein­ge­stell­te Arbeit­neh­mer nur in Betrie­ben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den.

Bei der Berech­nung der Betriebs­grö­ße sind auch im Betrieb beschäf­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, wenn ihr Ein­satz auf einem „in der Regel“ vor­han­de­nen Per­so­nal­be­darf beruht. Dies gebie­tet eine an Sinn und Zweck ori­en­tier­te Aus­le­gung der gesetz­li­chen Bestim­mung.

Dar­auf ver­weist der Köl­ner Fach­an­walt für Arbeits­recht Frhr. Fenimo­re von Bre­dow, Vize­prä­si­dent des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 24.01.2013 zu sei­nen Urteil vom sel­ben Tage, Az. 2 AZR 140/12. 

Der Klä­ger war seit Juli 2007 bei der Beklag­ten beschäf­tigt. Die­se beschäf­tig­te ein­schließ­lich des Klä­gers zehn eige­ne Arbeit­neh­mer. Im Novem­ber 2009 kün­dig­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en frist­ge­recht. Mit sei­ner Kün­di­gungs­schutz­kla­ge hat der Klä­ger gel­tend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer sei­en auch die von der Beklag­ten ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. 

Arbeits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt haben die Kla­ge abge­wie­sen, weil das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz kei­ne Anwen­dung fin­de. Die Revi­si­on des Klä­gers hat­te vor dem Zwei­ten Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts Erfolg. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass im Betrieb der Beklag­ten mehr als zehn Arbeit­neh­mer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäf­tigt waren. Der Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern steht nicht schon ent­ge­gen, dass sie kein Arbeits­ver­hält­nis zum Betriebs­in­ha­ber begrün­det haben. Die Her­aus­nah­me der Klein­be­trie­be aus dem Anwen­dungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes soll der dort häu­fig engen per­sön­li­chen Zusam­men­ar­beit, ihrer zumeist gerin­gen Finanz­aus­stat­tung und dem Umstand Rech­nung tra­gen, dass der Ver­wal­tungs­auf­wand, den ein Kün­di­gungs­schutz­pro­zess mit sich bringt, die Inha­ber klei­ne­rer Betrie­be typi­scher­wei­se stär­ker belas­tet. Dies recht­fer­tigt kei­ne Unter­schei­dung danach, ob die den Betrieb kenn­zeich­nen­de regel­mä­ßi­ge Per­so­nal­stär­ke auf dem Ein­satz eige­ner oder dem ent­lie­he­ner Arbeit­neh­mer beruht. 

Der Senat hat die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, so von Bre­dow. Es steht noch nicht fest, ob die im Kün­di­gungs­zeit­punkt im Betrieb täti­gen Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund eines regel­mä­ßi­gen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kenn­zeich­nen­den Geschäfts­an­falls beschäf­tigt waren.

Von Bre­dow emp­fahl, dies zu beach­ten und bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.  

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Frhr. Fenimo­re von Bre­dow
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeits­recht
VDAA-Vize­prä­si­dent
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