Macht ein Arbeit­neh­mer bei sei­ner nicht unver­züg­li­chen Krank­mel­dung fal­sche Anga­ben über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit und mahnt ihn der Arbeit­ge­ber nur wegen die­ser fal­schen Anga­ben ab, so ist eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung wege

 

Infor­ma­tio­nen:…

(vdaa) …

 
 
 
 

Macht ein Arbeit­neh­mer bei sei­ner nicht unver­züg­li­chen Krank­mel­dung fal­sche Anga­ben über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit und mahnt ihn der Arbeit­ge­ber nur wegen die­ser fal­schen Anga­ben ab, so ist eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung wege

 

1. Die Beru­fung der Beklag­ten gegen das Urteil des Arbeits­ge­richts Pots­dam vom 12.05.2009 — 5 Ca 2535/08 — wird auf ihre Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

2. Die Revi­si­on wird nicht zuge­las­sen.

Tat­be­stand

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Die am ?1957 gebo­re­ne Klä­ge­rin trat am 21. August 1991 in die Diens­te der Beklagt…

(vdaa) …en. Sie wur­de zuletzt in der Post­stel­le gegen eine Ver­gü­tung von monat­lich 2.357,68 ? brut­to ein­ge­setzt. Auf ihr Arbeits­ver­hält­nis fan­den kraft arbeits­ver­trag­li­cher Bezug­nah­me der BAT-O und die in ergän­zen­den, ändern­den oder erset­zen­den Tarif­ver­trä­ge Anwen­dung.

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Wegen häu­fi­ger Fehl­zei­ten wur­de die Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 29. März 2006 ( Ablich­tung Bl. 35 d. A. ) auf­ge­for­dert, künf­tig eine ärzt­li­che Beschei­ni­gung vor­zu­le­gen. Da sie dies für den 23. April 2007 unter­ließ, sprach ihr die Beklag­te mit Schrei­ben vom 2. Mai 2007 ( Ablich­tung Bl. 34 d. A. ) eine Ver­war­nung aus.

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Am Mon­tag, dem 3. Sep­tem­ber 2007, teil­te die Klä­ge­rin gegen 08:00 Uhr tele­fo­nisch mit, dass sie zum Arzt gehen müs­se. Auf tele­fo­ni­sche Erkun­di­gung gab sie am frü­hen Nach­mit­tag an, für die­sen und den nächs­ten Tag krank­ge­schrie­ben zu sein, obwohl ihr inzwi­schen eine Krank­schrei­bung für die gan­ze Woche vor­lag. Hier­von mach­te sie der Beklag­ten erst am spä­ten Nach­mit­tag des fol­gen­den Tages Mit­tei­lung. Nach Anhö­rung der Klä­ge­rin über­sand­te die Beklag­te ihr per Boten ein Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007, des­sen Zugang die Klä­ge­rin eben­so wie den Zugang der vor­an­ge­gan­ge­nen Ermah­nung bestrei­tet. In dem Schrei­ben heißt es:

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? Abmah­nung

Sehr geehr­te Frau S. K.,

Sie haben am Mon­tag, dem 03.09.2007 gegen­über dem Per­so­nal­amt ? Frau B. tele­fo­nisch auf Anfra­ge ange­ge­ben nur für den 03.09.2007 und 04.09.2007 krank zu sein. Ihnen lag aber zu die­sem Zeit­punkt bereits eine Krank­schrei­bung für die gan­ze Woche bis ein­schließ­lich zum 07.09.2009 vor. Durch Anruf vom 04.09.2007 haben Sie mit­ge­teilt, dass Sie gera­de vom Arzt kämen und eine Krank­schrei­bung bis zum 07.09.2007 vor­liegt.

Die zum Sach­ver­halt gemach­ten Anga­ben in Ihrem Schrei­ben vom 07.09.2007 und die vor­her tele­fo­nisch gemach­ten Anga­ben stim­men nicht über­ein. Dies haben Sie auch mit dem vor­ge­nann­ten Schrei­ben ein­ge­räumt.

Sie haben Frau B., die im Auf­trag des Arbeit­ge­bers ent­spre­chen­de Aus­künf­te ein­ho­len soll­te, belo­gen. Das Ver­trau­ens­ver­hält­nis wur­de erheb­lich gestört.

(kon­kre­te Beschrei­bung des Sach­ver­halts, der eine arbeits­ver­trag­li­che Haupt-/Ne­ben­pflicht ver­letzt)

Damit haben Sie Ihre arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt.

Wir sind nicht bereit, der­ar­ti­ge Pflicht­ver­let­zun­gen in Zukunft hin­zu­neh­men und wei­sen Sie aus­drück­lich dar­auf hin, dass wir von Ihnen erwar­ten, dass Sie den Ihnen oblie­gen­den arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ord­nungs­ge­mäß nach­kom­men.

Soll­ten Sie erneut in der gerüg­ten Art und Wei­se Ihre arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­let­zen, sehen wir uns zu unse­rem Bedau­ern ver­an­lasst, Ihr Arbeits­ver­hält­nis zu kün­di­gen.

Wir beab­sich­ti­gen, die­se Abmah­nung zu Ihrer Per­so­nal­ak­te zu neh­men.?

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Am Mon­tag, dem 8. Dezem­ber 2008, erschien die Klä­ge­rin wie­der nicht zum Dienst, son­dern rief erst kurz nach 09:00 Uhr an. Strei­tig ist, ob sie mit­teil­te, dass sie zum Arzt gehe, um sich Medi­ka­men­te ver­schrei­ben zu las­sen, da sie krank sei, oder ob sie angab, dass dies bereits gesche­hen sei. Jeden­falls begab sich die Klä­ge­rin am nächs­ten Tag um die Mit­tags­zeit zu ihrer Arbeits­stel­le, um ihre an die­sem Tag rück­wir­kend aus­ge­stell­te Krank­schrei­bung zu über­brin­gen und der für Per­so­nal­fra­gen zustän­di­gen Mit­ar­bei­te­rin tele­fo­nisch mit­zu­tei­len, bis Ende der Woche krank geschrie­ben zu sein. Dar­auf­hin bean­trag­te die Beklag­te noch am sel­ben Tag beim Per­so­nal­rat die Zustim­mung zur ordent­li­chen Kün­di­gung mit fol­gen­der Begrün­dung:

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?Grund: wie­der­hol­ter Ver­stoß gegen § 5 Abs. 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz­tes (EFZG)

Frau S. K. ist am 08.12.2008 nicht um 07:00 Uhr (regel­mä­ßi­ger Beginn) zur Arbeit erschie­nen. Erst gegen 09:30 Uhr rief sie an und teil­te mit, dass sie beim Arzt war und sich Medi­ka­men­te ver­schrei­ben lies. Nach dem Anruf war davon aus­zu­ge­hen, dass sie am Fol­ge­tag, Diens­tag, 09.12.2008 die Arbeit wie­der auf­neh­men wird.

Frau K. ist jedoch nicht erschie­nen und hat sich auch nicht gemel­det.

Gemäß § 5 Abs. 1 EFZG ist der Arbeits­neh­mer ver­pflich­tet, dem Arbeit­ge­ber die Arbeits­un­fä­hig­keit und deren vor­aus­sicht­li­che Dau­er unver­züg­lich mit­zu­tei­len.

Frau K. wur­de bereits wegen genau die­sen Ver­sto­ßes abge­mahnt (17.09.2007) und ein ent­spre­chen­des Ver­hal­ten aus­ge­wer­tet.?

Frau K. war bekannt, dass bereits durch den Aus­fall von Frau F. (Krank­heit) die Arbeits­si­tua­ti­on immens ange­spannt war. Die Beset­zung der Poststelle/Zentrale ist wegen der Belie­fe­rung der Zustell­diens­te und Absi­che­rung Posteingang/Postausgang zwin­gend not­wen­dig.

Gera­de hier wäre es wich­tig gewe­sen, mor­gens Bescheid zu sagen, damit die Orga­ni­sa­ti­on einer Not­be­set­zung erfol­gen kann.

Der Ver­stoß gegen § 5 Abs. 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz­tes (EFZG) ist wei­ter­hin ein Ver­stoß gegen die arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten im Sin­ne des § 41 TVöD-BT-V.

Das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­me­rin ist nicht län­ger hin­zu­neh­men, des­halb soll das Arbeits­ver­hält­nis unter Ein­hal­tung der Kün­di­gungs­frist ordent­lich zum 30.06.2009 gekün­digt wer­den.?

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Nach Ertei­lung der Zustim­mung des Per­so­nal­rats kün­dig­te die Beklag­te der Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 16. Dezem­ber 2008 unter Ein­hal­tung der tarif­ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­frist zum 30. Juni 2009.

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Das Arbeits­ge­richt Pots­dam hat, soweit in der Beru­fungs­in­stanz noch von Inter­es­se, auf die frist­ge­recht erho­be­ne Kla­ge fest­ge­stellt, dass das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die­se Kün­di­gung nicht am 30. Juni 2009 sein Ende fin­den wer­de, und die Beklag­te ver­ur­teilt, die Klä­ge­rin in der Post­stel­le ihres Amtes wei­ter zu beschäf­ti­gen. Zur Begrün­dung hat es im Wesent­li­chen aus­ge­führt, es feh­le an einer ein­schlä­gi­gen Abmah­nung als Vor­aus­set­zung für eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung. Mit ihrem Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 habe die Beklag­te aus­schließ­lich das Lügen der Klä­ge­rin abge­mahnt und auf eine Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses hin­ge­wie­sen, nicht jedoch eine Ver­let­zung der gesetz­li­chen Pflicht, die Arbeits­un­fä­hig­keit und deren vor­aus­sicht­li­che Dau­er unver­züg­lich mit­zu­tei­len. Aus die­sem Grund stel­le sich auch die Anhö­rung des Per­so­nal­rats als feh­ler­haft dar.

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Gegen die­ses hier am 4. Juni 2009 zuge­stell­te Urteil rich­tet sich die am 22. Juni 2009 ein­ge­leg­te und am 24. August 2009 nach Ver­län­ge­rung der Begrün­dungs­frist bis zum 4. Sep­tem­ber 2009 begrün­de­te Beru­fung der Beklag­ten. Sie meint, mit ihrem Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 auch den Umstand abge­mahnt zu haben, dass die Klä­ge­rin eine feh­ler­haf­te Mit­tei­lung über die Dau­er ihrer Erkran­kung gemacht habe. Bei ihrem Anruf am 8. Dezem­ber 2008 habe die Klä­ge­rin von einer Krank­schrei­bung und der Fort­dau­er ihrer Erkran­kung für die Fol­ge­ta­ge nicht erwähnt. In einer Per­so­nal­ratsit­zung vom 12. Dezem­ber 2008 sei dem Per­so­nal­rat mit­ge­teilt wor­den, dass die Kün­di­gung auch wegen wie­der­hol­ter Unwahr­hei­ten der Klä­ge­rin bezo­gen auf die Dau­er ihrer Erkran­kung und die tat­säch­lich erfolg­ten Arzt­be­su­che aus­ge­spro­chen wer­den sol­le.

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Die Beklag­te bean­tragt,

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die Kla­ge unter Ände­rung des ange­foch­te­nen Urteils abzu­wei­sen.

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Die Klä­ge­rin bean­tragt,

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die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.

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Sie ver­tei­digt das ange­foch­te­ne Urteil gegen die Angrif­fe der Beru­fung.

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Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des ange­foch­te­nen Urteils und die in der Beru­fungs­in­stanz gewech­sel­ten Schrift­sät­ze Bezug genom­men.

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Ent­schei­dungs­grün­de

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1. Die inner­halb der ver­län­ger­ten Begrün­dungs­frist ord­nungs­ge­mäß begrün­de­te Beru­fung der Beklag­ten ist in der Sache unbe­grün­det.

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1.1 Das Arbeits­ver­hält­nis der Klä­ge­rin ist durch die ordent­li­che Kün­di­gung der Beklag­ten vom 16. Dezem­ber 2008 nicht auf­ge­löst wor­den.

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1.1.1 Die Kün­di­gung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirk­sam, weil sie nicht durch Grün­de im Ver­hal­ten der Klä­ge­rin i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG bedingt und des­halb nicht sozi­al gerecht­fer­tigt ist.

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1.1.1.1 Soweit die Beklag­te der Klä­ge­rin vor­ge­wor­fen hat, am 8. Dezem­ber 2008 wie schon am 3. Sep­tem­ber 2007 fal­sche Anga­ben über die Dau­er ihrer Arbeits­un­fä­hig­keit gemacht zu haben, traf dies bereits nicht zu. Zwar soll die Klä­ge­rin nicht bloß ihren Arzt­be­such ange­kün­digt, son­dern erklärt haben, dass sie beim Arzt gewe­sen sei und sich Medi­ka­men­te habe ver­schrei­ben las­sen. Dass die Klä­ge­rin dabei kei­ne Anga­be über die wei­te­re Dau­er ihrer Erkran­kung gemacht hat, stell­te jedoch kei­ne Ver­let­zung ihrer Mit­tei­lungs­pflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG dar, weil sie erst am fol­gen­den Tag rück­wir­kend bis zum Ende der Woche krank­ge­schrie­ben wor­den ist. Dass die Klä­ge­rin bereits am 8. Dezem­ber 2008 wuss­te, krank­heits­be­dingt auch am nächs­ten Tag ihre Arbeit nicht wie­der auf­neh­men zu kön­nen, und inso­weit die Beklag­te bei ihrem Anruf erneut belog, hat die­se selbst nicht behaup­tet. Viel­mehr stell­te es eine blo­ße Schluss­fol­ge­rung dar, dass die Klä­ge­rin am nächs­ten Tag wie­der zur Arbeit kom­men wer­de, wenn sich ihr Arzt auf das Ver­schrei­ben von Medi­ka­men­ten beschränkt hat­te.

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1.1.1.2 Im Wie­der­ho­lungs­fall ver­letzt hat die Klä­ge­rin aller­dings ihre Pflicht zur unver­züg­li­chen Krank­mel­dung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Da sie, wie im Ver­hand­lungs­ter­min zuletzt wie­der unstrei­tig gewor­den, ihren Dienst um 07:00 Uhr anzu­tre­ten hat­te, war die tele­fo­ni­sche Krank­mel­dung vom 8. Dezem­ber 2008 um kurz nach 09:00 Uhr zu spät, ohne dass die Klä­ge­rin dafür etwas zu ihrer Ent­schul­di­gung vor­ge­bracht hat. Die­se Pflicht hat­te die Klä­ge­rin auch bereits in glei­cher Wei­se am 3. Sep­tem­ber 2007 ver­letzt, als sie sich erst gegen 08:00 Uhr krank gemel­det hat­te.

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Obwohl nun die Beklag­te der Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 eine Abmah­nung aus­ge­spro­chen und ange­sichts der doku­men­tier­ten Über­brin­gung durch einen Boten gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch von deren Zugang bei der Klä­ge­rin aus­zu­ge­hen war, genüg­te dies nicht, um eine nega­ti­ve Pro­gno­se als Vor­aus­set­zung für die sozia­le Recht­fer­ti­gung einer ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung stel­len zu kön­nen ( zu die­ser Funk­ti­on einer Abmah­nung BAG, Urteil vom 12.01.2006 ? 2 AZR 179/05 ? AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 54 R 56 ). Dabei war der Beklag­ten durch­aus zuzu­ge­ben, dass sich ihre Abmah­nung nicht dar­auf beschränkt hat­te, die Lüge der Klä­ge­rin und eine dadurch ver­ur­sach­te erheb­li­che Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zu bean­stan­den. Viel­mehr hat­te die Beklag­te gera­de auch den Gegen­stand die­ser Lüge, näm­lich die Pflicht der Klä­ge­rin zur Mit­tei­lung der ihr bereits bekan­ten Gesamt­dau­er ihrer Krank­schrei­bung, erkenn­bar the­ma­ti­siert und im Plu­ral von der Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher Pflich­ten und davon gespro­chen, der­ar­ti­ge Pflicht­ver­let­zun­gen nicht mehr hin­zu­neh­men.

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Selbst wenn nun eine spä­te­re Ver­let­zung der Pflicht zur unver­züg­li­chen Krank­mel­dung als gleich­ar­ti­ger Wie­der­ho­lungs­fall anzu­se­hen gewe­sen wäre, was für eine ein­schlä­gi­ge Abmah­nung aus­rei­chend ist ( dazu BAG, Urteil vom 27.02.1985 ? 7 AZR 525/83 ? RzK I 1 Nr. 5 zu 3 c bb der Grün­de ), hät­te dies im vor­lie­gen­den Fall doch nicht genügt. Die­ser weist näm­lich die Beson­der­heit auf, dass sich die Klä­ge­rin auch schon am 3. Sep­tem­ber 2007 ver­spä­tet krank gemel­det hat­te. Wenn sich die Beklag­te dann dar­auf beschränk­te, Kon­se­quen­zen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Klä­ge­rin nur für den Fall einer erneu­ten unzu­rei­chen­den Mit­tei­lung über die Dau­er der Krank­schrei­bung oder einer Lüge im Zusam­men­hang mit Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­hält­nis anzu­dro­hen, durf­te die Klä­ge­rin davon aus­ge­hen, dass ihre erst deut­lich nach Dienst­be­ginn erfolg­te Krank­mel­dung kei­ne ent­spre­chend erheb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stell­te.

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1.1.2 Die Kün­di­gung vom 16. Dezem­ber 2008 ist auch wegen nicht ord­nungs­ge­mä­ßer Unter­rich­tung des Per­so­nal­rats unwirk­sam.

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1.1.2.1 Gemäß § 108 Abs. 2 BPers­VG ist eine durch den Arbeit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines Beschäf­tig­ten unwirk­sam, wenn die Per­so­nal­ver­tre­tung nicht betei­ligt wor­den ist. Dies gilt ent­spre­chend, wenn die Betei­li­gung nicht ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt wor­den ist ( BAG, Urteil vom 16.09.1993 ? 2 AZR 267/93 ? BAGE 47,185 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 62 zu B II 2 b cc (1) der Grün­de ), wozu für die Beklag­te gemäß §§ 61 Abs. 3 Satz 1 und 1, 63 Abs. 1 Nr. 17 LPVG Bran­den­burg gehör­te, dem Per­so­nal­rat die Grün­de für die beab­sich­tig­te Kün­di­gung mit­zu­tei­len und den Kün­di­gungs­sach­ver­halt nicht zu ver­fäl­schen ( vgl. BAG, Urteil vom 22.09.1994 ? 2 AZR 31/94 ? BAGE 78,39 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68 zu II 3 b der Grün­de ).

25

1.1.2.2 Eine Ver­fäl­schung des Kün­di­gungs­sach­ver­halts war zunächst dar­in zu sehen, dass die Beklag­te im Anhö­rungs­schrei­ben ange­ge­ben hat, die Klä­ge­rin sei am Diens­tag, dem 9. Dezem­ber 2008, nicht erschie­nen und habe sich auch nicht gemel­det. Selbst wenn für die Per­so­nal­lei­te­rin der Beklag­ten nicht erkenn­bar gewe­sen sein soll­te, dass die Klä­ge­rin ihren Anruf um die Mit­tags­zeit aus der Post­stel­le führ­te, hat­te sich die Klä­ge­rin doch damit jeden­falls, wenn auch erneut ver­spä­tet, für den Rest der Woche wei­ter­hin krank gemel­det. Eben­falls traf nicht zu, dass die Klä­ge­rin mit dem Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 genau wegen eines Ver­sto­ßes gegen die Pflicht zur unver­züg­li­chen Mit­tei­lung der Arbeits­un­fä­hig­keit und deren vor­aus­sicht­li­che Dau­er abge­mahnt wor­den war, son­dern beschränk­te sich die­se Abmah­nung gera­de auf die Anga­be der Klä­ge­rin über die Dau­er der erfolg­ten Krank­schrei­bung.

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1.2 Gegen ihre Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Klä­ge­rin hat die Beklag­te nichts vor­ge­bracht. Die­se ist ent­spre­chend der schrift­sätz­li­chen Begrün­dung der Klä­ge­rin und der Bezug­nah­me im ange­foch­te­nen Urteil auf die Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27.02.1985 ( GS 1/84 ? BAGE 84, 122 = AP BGB § 611 Beschäf­ti­gungs­pflicht Nr. 14 ) auf die Zeit bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Rechts­streits beschränkt.

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2. Die Beklag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ihrer erfolg­lo­sen Beru­fung zu tra­gen.

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Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulas­sung der Revi­si­on waren nicht erfüllt.

Infor­ma­tio­nen: