(Stutt­gart) Besitzt ein Arbeit­ge­ber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis, als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu über­las­sen, kommt zwi­schen einem Leih­ar­beit­neh­mer und einem Ent­lei­her kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de, wenn der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ent­ge­gen der Rege­lung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vor­über­ge­hend erfolgt.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­schließ­lich bei feh­len­der Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Für eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Vor­schrift fehlt es an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Der Gesetz­ge­ber hat bei einer nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung bewusst nicht die Rechts­fol­ge der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her ange­ord­net. Das Uni­ons­recht gibt kein ande­res Ergeb­nis vor. Die Richt­li­nie 2008/104/EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19. Novem­ber 2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie) sieht kei­ne bestimm­te Sank­ti­on bei einem nicht nur vor­über­ge­hen­den Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leih­ar­beits­richt­li­nie über­lässt die Fest­le­gung wirk­sa­mer, ange­mes­se­ner und abschre­cken­der Sank­tio­nen bei Ver­stö­ßen gegen Vor­schrif­ten des AÜG den Mit­glied­staa­ten. Ange­sichts der Viel­zahl mög­li­cher Sank­tio­nen obliegt deren Aus­wahl dem Gesetz­ge­ber und nicht den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen.

Das, so der Bre­mer Fach­an­walt für Arbeits­recht und Gewerb­li­chen Rechts­schutz Klaus-Die­ter Fran­zen, Lan­des­re­gio­nal­lei­ter „Bre­men” des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V., unter Bezug auf die Mit­tei­lung des Gerichts hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) am 10. Dezem­ber 2013 — 9 AZR 51/13 — ent­schie­den.

Die Beklag­te zu 1., deren allei­ni­ger Gesell­schaf­ter ein Land­kreis ist, betreibt Kran­ken-häu­ser. Die Beklag­te zu 2., eine 100 %ige Toch­ter der Beklag­ten zu 1., hat eine Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Sie stell­te 2008 den Klä­ger als IT-Sach­be­ar­bei­ter ein. Die­ser wur­de als Leih­ar­beit­neh­mer aus­schließ­lich in Ein­rich­tun­gen der Beklag­ten zu 1. ein­ge­setzt. Der Klä­ger hat die Fest­stel­lung begehrt, dass zwi­schen ihm und der Beklag­ten zu 1. ein Arbeits­ver­hält­nis besteht. Er hat gemeint, er sei die­ser nicht nur vor­über­ge­hend über­las­sen wor­den mit der Fol­ge, dass zwi­schen der Beklag­ten zu 1. und ihm ein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men sei.

Das Arbeits­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr, soweit für die Revi­si­on von Inter­es­se, statt­ge­ge­ben.

Die Revi­si­on der Beklag­ten zu 1. und der Beklag­ten zu 2. hat­te vor dem Neun­ten Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts Erfolg. Zwi­schen dem Klä­ger und der Beklag­ten zu 1. ist kein Arbeits­ver­hält­nis zustan­de gekom­men. Einer Ent­schei­dung, ob der Klä­ger der Beklag­ten zu 1. nicht nur vor­über­ge­hend über­las­sen wur­de, bedurf­te es nicht, weil die Beklag­te zu 2. die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung hat.

Fran­zen emp­fahl, dies zu beach­ten und bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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