(Stutt­gart) Nicht sel­ten ver­ein­ba­ren Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer eine freie Mit­ar­beit, ohne zuvor oder gleich­zei­tig bei der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung ein Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Stellt sich spä­ter her­aus, dass der ver­meint­li­che freie Mit­ar­bei­ter als abhän­gig Beschäf­tig­ter zu beur­tei­len ist, muss der Auf­trag­ge­ber mit erheb­li­chen finan­zi­el­len Fol­gen rech­nen.

Der Bre­mer Fach­an­walt für Arbeits­recht Klaus-Die­ter Fran­zen, Lan­des­re­gio­nal­lei­ter „Bre­men” des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V., stellt im nach­fol­gen­den Bei­trag die wich­tigs­ten Punk­te dar.

• Nach­zah­lung von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen

Der Arbeit­ge­ber ist gem. § 28e Absatz 4 SGB IV Schuld­ner des Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags. Er hat daher rück­wir­kend vom Zeit­punkt des Beginns des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses alle Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge – d.h. Arbeit­ge­ber- und Arbeit­neh­mer­an­teil – nach­zu­zah­len. Eine zeit­li­che Begren­zung besteht ledig­lich in der Ver­jäh­rungs­frist. Die­se beträgt grund­sätz­lich vier Jah­ren nach Ablauf des Kalen­der­jah­res, in dem die Bei­trä­ge fäl­lig gewor­den sind.

• Steu­er­recht­li­che Fol­gen

Die feh­ler­haf­te Behand­lung eines Arbeit­neh­mers als frei­en Mit­ar­bei­ter hat zwangs­läu­fig zur Fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber die Lohn­steu­er nicht abführt.

Gem. § 38 Absatz 2 EStG ist der Arbeit­neh­mer Schuld­ner der Lohn­steu­er. Nach § 42d Absatz 1 Nr. 1 EStG haf­tet aber der Arbeit­ge­ber neben dem Arbeit­neh­mer dafür, dass die Lohn­steu­er rich­tig ein­be­hal­ten und abge­führt wird. Es besteht – soweit die Arbeit­ge­ber­haf­tung reicht – eine gesamt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung. Danach kann das Finanz­amt regel­mä­ßig auch vom Arbeit­ge­ber die Zah­lung der Lohn­steu­er for­dern. Aller­dings dürf­te er nur in die Haf­tung genom­men wer­den, wenn der ver­meint­li­che Selb­stän­di­ge auf die Hono­ra­re kei­ne Ein­kom­mens­steu­er abge­führt hat.

Der Arbeit­ge­ber darf kei­ne Vor­steu­er aus den Rech­nun­gen des Arbeit­neh­mers gel­tend machen. Vor­steu­er darf nur gezo­gen wer­den, wenn die Umsatz­steu­er gesetz­lich geschul­det wird. Das ist bei der Rech­nung des Arbeit­neh­mers aber gem. § 14c UStG nicht der Fall. Von daher muss der Arbeit­ge­ber nach Fest­stel­lung des Vor­lie­gens einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung gegen­über dem Finanz­amt die zu Unrecht gezo­ge­ne Vor­steu­er berich­ti­gen.

• Rück­for­de­rungs­an­sprü­che gegen den Arbeit­neh­mer

Wird der Arbeit­ge­ber in Anspruch genom­men, ste­hen ihm grund­sätz­lich Rück­for­de­rungs­an­sprü­che gegen den Arbeit­neh­mer zu, vor­aus­ge­setzt dass die Par­tei­en eine Brut­to­ver­gü­tung ver­ein­ba­ren woll­ten. Für das Vor­lie­gen einer Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung trägt der Arbeit­neh­mer die Dar­le­gungs- und Beweis­last.

• Ver­gü­tung

Hat der ver­meint­lich freie Mit­ar­bei­ter ein höhe­res Hono­rar erhal­ten, als er als Arbeit­neh­mer erhal­ten hät­te, steht dem Arbeit­ge­ber gegen den Arbeit­neh­mer ein Anspruch auf Rück­zah­lung der Dif­fe­renz zwi­schen gezahl­tem Hono­rar und übli­cher Ver­gü­tung zu (BAG, NZA 2007, 321). Haben die Par­tei­en aber bewusst ein frei­es Mit­ar­bei­ter­ver­hält­nis begrün­det, um Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­ga­ben zu erspa­ren, wird der Rück­for­de­rungs­an­spruch des Arbeit­ge­bers schei­tern.

• Sozi­al­ver­si­che­rungs­ab­ga­ben

Es besteht ein Erstat­tungs­an­spruch durch Abzug vom Arbeits­ent­gelt bei den drei nächs­ten Lohn-/Ge­halts­zah­lun­gen.

• Steu­ern

Der Arbeit­ge­ber ist für das Finanz­amt Haf­tungs­schuld­ner (s.o.) für die Lohn­steu­er. Wird der Arbeit­ge­ber in die Haf­tung genom­men, kann er die Lohn­steu­er von dem Arbeit­neh­mer zurück­for­dern.

Ob die Umsatz­steu­er zurück­ge­for­dert wer­den kann, ist strei­tig. Arbeits­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen exis­tie­ren zu die­ser Fra­ge, soweit ersicht­lich, nicht. Aller­dings ist der Anspruch in jedem Fall aus­ge­schlos­sen, wenn Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer die Schein­selb­stän­dig­keit bewusst gewählt haben, um Steu­ern zu ver­mei­den.

Fran­zen emp­fahl, dies zu beach­ten und bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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