(Stutt­gart) Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebs­rat vor jeder Kün­di­gung zu hören. Die Nicht­be­ach­tung des Mit­wir­kungs­rechts des Betriebs­rats führt zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung. Dies gilt auch dann, wenn die Wahl des Betriebs­rats beim Arbeits­ge­richt ange­foch­ten wur­de und nach dem Zugang der Kün­di­gung rechts­kräf­tig für ungül­tig erklärt wird, die Wahl aber nicht von Anfang an nich­tig war.

Im Fall der Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz oder in gleich­ar­ti­gen Fäl­len der Per­so­nal­ge­stel­lung ist aller­dings grund­sätz­lich nur der Betriebs- oder Per­so­nal­rat des Ver­trags­ar­beit­ge­bers zu betei­li­gen.

Dar­auf ver­weist der Stutt­gar­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Micha­el Henn, Prä­si­dent des VdAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 9. Juni 2011 zum Urteil, Az.:  6 AZR 132/10.

Der Klä­ger wur­de von der beklag­ten Stadt befris­tet für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezem­ber 2011 ein­ge­stellt. Mit sei­nem Ein­ver­ständ­nis wur­de er einer von der Beklag­ten und der ört­li­chen Agen­tur für Arbeit gemäß § 44b SGB II zur ein­heit­li­chen Durch­füh­rung der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de in der Rechts­form einer GmbH gebil­de­ten gemein­sa­men Ein­rich­tung zuge­wie­sen. Die­se ver­füg­te mit Aus­nah­me des Geschäfts­füh­rers über kein eige­nes Per­so­nal. Der Geschäfts­füh­rer konn­te den zuge­wie­se­nen Arbeit­neh­mern zwar fach­li­che Wei­sun­gen ertei­len, hat­te jedoch kei­ne wei­ter­ge­hen­den Kom­pe­ten­zen im per­so­nel­len und sozia­len Bereich. Am 13. August 2008 fand bei der gemein­sa­men Ein­rich­tung eine Betriebs­rats­wahl statt. Die Beklag­te kün­dig­te mit einem Schrei­ben vom 22. Sep­tem­ber 2008 nach Betei­li­gung der bei ihr gebil­de­ten Per­so­nal­ver­tre­tung, aber ohne Anhö­rung des neu gewähl­ten Betriebs­rats, ihr Arbeits­ver­hält­nis mit dem Klä­ger inner­halb der ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt erklär­te danach mit Beschluss vom 3. Sep­tem­ber 2009 die Betriebs­rats­wahl für ungül­tig, ohne aller­dings deren Nich­tig­keit von Anfang an fest­zu­stel­len. Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung gel­tend gemacht. Er hat gemeint, die Beklag­te hät­te den am 13. August 2008 gewähl­ten Betriebs­rat vor der Kün­di­gung anhö­ren müs­sen. Die Vor­in­stan­zen sind dem gefolgt und haben der Kla­ge statt­ge­ge­ben.

Die Revi­si­on der Beklag­ten hat­te vor dem Sechs­ten Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts Erfolg, so betont Henn.

Die Kün­di­gung der Beklag­ten vom 22. Sep­tem­ber 2008 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam, weil sie ohne Anhö­rung des Betriebs­rats erklärt wur­de. Maß­ge­bend ist, dass die Vor­aus­set­zun­gen für einen gemein­sa­men Betrieb der Beklag­ten und der ört­li­chen Agen­tur für Arbeit nicht erfüllt waren und nicht die gemein­sa­me Ein­rich­tung, son­dern die Beklag­te Arbeit­ge­be­rin des Klä­gers war. Nur sie war befugt, ihre arbeits­recht­li­chen Bezie­hun­gen mit dem Klä­ger durch Kün­di­gung zu been­den. Den nicht bei ihr gebil­de­ten Betriebs­rat muss­te sie vor der Kün­di­gung nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anhö­ren. Die bei ihr errich­te­te Per­so­nal­ver­tre­tung hat sie vor der Kün­di­gung ord­nungs­ge­mäß betei­ligt.

Henn emp­fahl, dies zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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