(Stutt­gart) Nach § 14 Abs. 2 S. 1 Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz (TzB­fG) ist die Befris­tung eines Arbeits­ver­tra­ges ohne Vor­lie­gen eines sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zuläs­sig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzB­fG aber nicht, wenn mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber bereits zuvor ein befris­te­tes oder unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis bestan­den hat.

Eine „Zuvor-Beschäf­ti­gung” im Sin­ne die­ser Vor­schrift liegt nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) nicht vor, so der Han­no­ve­ra­ner Fach­an­walt
für Arbeits­recht Armin Rudolf vom VDAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stuttgart,wenn ein frü­he­res Arbeits­ver­hält­nis mehr als drei Jah­re zurück­liegt, vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2011 – Akten­zei­chen 7 AZR 716/09 -. Mit dem vor­er­wähn­ten Urteil hat­te das BAG sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf­ge­ge­ben, nach der die sach­grund­lo­se Befris­tung eines Arbeits­ver­trags gene­rell aus­schei­det, wenn der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer bereits irgend­wann zuvor ein­mal bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber beschäf­tigt war.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Baden-Würt­tem­berg hält in sei­nem Urteil vom 26. Sep­tem­ber 2013 – Akten­zei­chen 6 Sa 28/13 – an der frü­he­ren Recht­spre­chung des BAG fest, so Rudolf, und weicht damit von der neue­ren Recht­spre­chung des BAG ab. Das LAG Baden-Würt­tem­berg (6. Kam­mer) hält die Gren­zen der rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung gegen den ein­deu­ti­gen Wort­laut des Geset­zes­tex­tes und den aus dem Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers, kei­ne Frist in das Gesetz auf­zu­neh­men, durch das BAG für über­schrit­ten. Jeden­falls hät­te das BAG – so das LAG Baden-Würt­tem­burg in sei­nem vor­er­wähn­ten Urteil – die Rege­lung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzB­fG dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur Prü­fung ihrer Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit vor­le­gen müs­sen. Außer­dem weicht hier die Recht­spre­chung des 7. Senats des BAG von der des 2. Senats ab, so dass der 7. Senat des BAG nach der Auf­fas­sung des LAG Baden-Würt­tem­berg in sei­nem oben genann­ten Urteil das Ver­fah­ren zur Wah­rung der Rechts­ein­heit nach § 45 Arbeits­ge­richts­ge­setz (ArbGG) hät­te durch­füh­ren und den Gro­ßen Senat des BAG hät­te anru­fen müs­sen, bevor es sei­ne bis­he­ri­ge
Recht­spre­chung auf­gibt und wesent­lich ändert. Das LAG Baden-Würt­tem­berg hat in sei­nem vor­er­wähn­ten Urteil die Revi­si­on zum BAG zuge­las­sen. Von hier aus wird
nicht erwar­tet, dass das BAG zu sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung zurückkehrt,nach der eine wirk­sa­me sach­grund­lo­se Befris­tung eines Arbeits­ver­trags gem. § 14
Abs. 2 TzB­fG eine Neu­ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers vor­aus­setzt.

Die Begrün­dung des BAG für sei­ne Recht­spre­chungs­än­de­rung im Jahr 2011 war näm­lich gut nach­voll­zieh­bar: Die sach­grund­lo­se Befris­tungs­mög­lich­keit soll Arbeit­ge­bern ermög­li­chen, auf­schwan­ken­de Auf­trags­la­gen und wech­seln­de Markt­be­din­gun­gen durch befris­te­te Ein­stel­lun­gen zu reagie­ren. Für Arbeit­neh­mer soll die sach­grund­lo­se
Befris­tungs­mög­lich­keit eine Brü­cke zur Dau­er­be­schäf­ti­gung schaf­fen. Das Ver­bot der „Zuvor-Beschäf­ti­gung” dient somit dazu, Befris­tungs­ket­ten und den Miss­brauch befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge zu ver­hin­dern. Damit das Anschluss­ver­bot nicht zu einem Ein­stel­lungs­hin­der­nis wird, ist es aber nur inso­weit gerecht­fer­tigt, als dass es zur Ver­hin­de­rung sol­cher Befris­tungs­ket­ten erfor­der­lich ist. Das ist jedoch bei einer lan­ge Zeit zurück­lie­gen­den frü­he­ren Beschäf­ti­gung typi­scher­wei­se nicht mehr der Fall. Die Gefahr miss­bräuch­li­cher Befris­tungs­ket­ten besteht auf­grund der nach­voll­zieh­ba­ren Auf­fas­sung des BAG regel­mä­ßig nicht mehr, wenn zwi­schen dem Ende des frü­he­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses und dem sach­grund­los befris­te­ten neu­en Arbeits­ver­trag mehr als drei Jah­re lie­gen. Die­ser Zeit­raum ent­spricht näm­lich der regel­mä­ßi­gen zivil­recht­li­chen
Ver­jäh­rungs­frist.

-Kon­se­quen­zen für Arbeit­ge­ber

Arbeit­ge­bern war unter der frü­he­ren Recht­spre­chung des BAG zu emp­feh­len, von ihrem Fra­ge­recht als Arbeit­ge­ber Gebrauch zu machen und sich vor jedem Abschluss eines sach­grund­los befris­te­ten Arbeits­ver­trags von dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ver­si­chern zu las­sen, dass er nicht bereits zuvor ein­mal bei dem Unter­neh­men oder einer Rechts­vor­gän­ge­rin beschäf­tigt war. Die neue­re Recht­spre­chung des BAG ver­ein­fach­te die sach­grund­lo­se Befris­tungs­mög­lich­keit. Sie war daher aus Sicht der Arbeit­ge­ber zu begrü­ßen. Sie tru­gen auf­grund der neue­ren Recht­spre­chung des BAG weni­ger Risi­ken bei befris­te­ten Ein­stel­lun­gen. Das könn­te sich wie­der ändern, falls sich die
Rechts­auf­fas­sung der 6. Kam­mer des LAG Baden-Würt­tem­berg durch­set­zen soll­te.

-Kon­se­quen­zen für Arbeit­neh­mer

Die sach­grund­los befris­te­te Ein­stel­lung von Arbeit­neh­mern wur­de durch die oben dar­ge­stell­te neue­re Recht­spre­chung des BAG erleich­tert. Es war daher in der Pra­xis zu beob­ach­ten, dass häu­fi­ger befris­te­te Ein­stel­lun­gen erfolg­ten, die nicht sel­ten in unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se über­ge­hen — sei es bewusst und gewollt – sei es, weil Form­vor­schrif­ten bei der Begrün­dung und Ver­län­ge­rung des befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen nicht ein­ge­hal­ten wer­den. Arbeit­neh­mer soll­ten daher immer von einem Fach­an­walt für Arbeits­recht über­prü­fen las­sen, ob eine wirk­sa­me Befris­tung vor­liegt oder ob sie nicht bereits for­mal­ju­ris­tisch betrach­tet in einem unbe­fris­te­ten
Anstel­lungs­ver­hält­nis ste­hen.

Rudolf emp­fahl, dies zu beach­ten und emp­fahl sowohl Arbeit­ge­bern als auch Arbeit­neh­mern  in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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Armin Rudolf
Rechts­an­walt und Notar, Fach­an­walt für Arbeits­recht
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