(Stutt­gart) Nach einer Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts ist der Beweis­wert einer Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung erschüt­tert, wenn fest­steht, dass ein Arbeit­neh­mer erklärt hat, er kön­ne eine ange­bo­te­ne Schwarz­ar­beit aus­füh­ren. Eine der­art vor­ge­täusch­te Arbeits­un­fä­hig­keit berech­ti­ge den Arbeit­ge­ber zum Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung.

Dar­auf ver­weist der Frank­fur­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Dr. Nor­bert Pflü­ger, Vize­prä­si­dent des VdAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart,  unter Hin­weis auf das am 07.12.2009 ver­öf­fent­lich­te Urteil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) vom 1. April 2009, Az.: 6 Sa 1593/08.

Bei einem über 50 Jah­re alten Mit­ar­bei­ter eines Metall­un­ter­neh­mens, der seit 20 Jah­ren als Schwei­ßer beschäf­tigt und meh­re­ren Kin­dern zum Unter­halt ver­pflich­tet war, stieg der Kran­ken­stand inner­halb der Kün­di­gungs­frist deut­lich an, nach­dem der Arbeit­ge­ber ihm gegen­über eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung aus­ge­spro­chen hat­te. Der Arbeit­ge­ber ent­schloss sich dar­auf­hin, einen Detek­tiv zur Über­prü­fung der Arbeits­un­fä­hig­kei­ten ein­zu­schal­ten. Im Rah­men sei­ner Ermitt­lun­gen rief der Detek­tiv unter einem Vor­wand bei dem krank geschrie­be­nen Mit­ar­bei­ter an und äußer­te, jeman­den für Innen­aus­bau­tä­tig­kei­ten zu benö­ti­gen und zwar zum Wän­de ein­rei­ßen, Mau­ern und für Maler­ar­bei­ten. Der Mit­ar­bei­ter habe — so die Behaup­tung des Arbeit­ge­bers — dem Detek­tiv mit­ge­teilt, dass er Mau­ern kön­ne und auch mit Maler­ar­bei­ten kein Pro­blem habe und gefragt, was man ihm denn zah­len wür­de und erklärt, er kön­ne sofort anfan­gen.

Auf die Fra­ge des Detek­tivs, war­um er sofort anfan­gen kön­ne, ob er denn arbeits­los sei, habe er erklärt, dass er zur­zeit krank sei und sofort für die­se Arbei­ten zur Ver­fü­gung ste­he. Ohne dar­um gebe­ten wor­den zu sein, habe er dem Detek­tiv sei­ne pri­va­te Han­dy­num­mer gege­ben und ihm erklärt, wenn er nie­man­den bekä­me, dann sol­le er unbe­dingt beim ihm zurück­ru­fen. Der Mit­ar­bei­ter wand­te hin­ge­gen ein, er habe den Detek­tiv in dem Gespräch ledig­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er ihm nicht hel­fen kön­ne, da er seit über 20 Jah­ren im Metall­bau tätig wäre und daher die gefor­der­ten Arbei­ten für ihn fremd wären. Er habe dem Detek­tiv jedoch erklärt, er kön­ne sei­nen Bru­der bzw. ande­re Kol­le­gen fra­gen, ob die­se sol­che Arbei­ten aus­füh­ren wür­den, und ihm aus die­sem Grund auch sei­ne Han­dy­num­mer gege­ben. Der Arbeit­ge­ber kün­dig­te im Hin­blick auf die von ihm behaup­te­ten Ein­las­sun­gen des krank geschrie­be­nen Mit­ar­bei­ters das Arbeits­ver­hält­nis frist­los mit dem Vor­wurf der vor­ge­täusch­ten Arbeits­un­fä­hig­keit. Der Arbeit­neh­mer erhob Kün­di­gungs­schutz­kla­ge, der das Arbeits­ge­richt statt­ge­ge­ben hat.

Die gegen die­ses Urteil gerich­te­te Beru­fung des Arbeit­ge­bers hat­te Erfolg, so betont Pflü­ger.

Nach­dem das Beru­fungs­ge­richt den Detek­tiv als Zeu­gen gehört hat, wies es die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge ab. Als Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me ste­he fest, dass der gekün­dig­te Mit­ar­bei­ter dem Detek­tiv sei­ne Arbeits­leis­tung für schwe­re kör­per­li­che Arbei­ten im Innen­aus­bau ange­bo­ten habe. Damit habe er sei­ne Arbeits­un­fä­hig­keit nur vor­ge­täuscht und die­ser Umstand kön­ne auch dann — ohne vor­he­ri­ge Abmah­nung — eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung recht­fer­ti­gen, wenn der Arbeit­neh­mer mit dem Vor­täu­schen der Arbeits­un­fä­hig­keit sich kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung vom Arbeit­ge­ber erschli­chen habe (weil wie vor­lie­gend der 6‑wöchige Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raum des § 3 EFZG bereits abge­lau­fen war), son­dern „nur” dem Arbeit­ge­ber sei­ne Arbeits­leis­tung vor­ent­hal­ten habe. Auch erschüt­te­re schon die ange­kün­dig­te Arbeits­be­reit­schaft wäh­rend einer Arbeits­un­fä­hig­keit und nicht erst das tat­säch­li­che Durch­füh­ren von Arbei­ten den Beweis­wert eines Arbeits­un­fä­hig­keitsat­tes­tes.

Nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts kann das Vor­täu­schen einer Arbeits­un­fä­hig­keit und damit das Vor­ent­hal­ten der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tung eine erheb­li­che, schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar­stel­len, die eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund recht­fer­tigt. Der Arbeit­neh­mer ver­letz­te mit die­sem Ver­hal­ten näm­lich nicht nur die von ihm geschul­de­te Haupt­leis­tungs­pflicht, son­dern auch die für das Arbeits­ver­hält­nis erfor­der­li­che Ver­trau­ens­ba­sis zwi­schen den Par­tei­en, indem er den Arbeit­ge­ber täu­sche. Es sei auch für jeden Arbeit­neh­mer ohne wei­te­res ersicht­lich, dass der Arbeit­ge­ber die Vor­ent­hal­tung der geschul­de­ten Arbeits­leis­tung auf­grund des Vor­täu­schens einer Arbeits­un­fä­hig­keit als eine so schwer­wie­gen­de Ver­trags­ver­let­zung anse­he, dass er ohne vor­he­ri­ge Abmah­nung das Arbeits­ver­hält­nis kün­di­gen wer­de. Das Vor­täu­schen der Arbeits­un­fä­hig­keit stel­le ein unred­li­ches Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers dar, das unab­hän­gig davon, ob die Arbeits­un­fä­hig­keit zu einer Belas­tung des Arbeit­ge­bers mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten führt oder nicht, die Ver­trau­ens­grund­la­ge für die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zer­stö­re.

Auch die Inter­es­sen­ab­wä­gung recht­fer­ti­ge nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts kei­ne ande­re Bewer­tung. Dies gel­te unge­ach­tet der lan­gen Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und der bestehen­den Unter­halts­pflich­ten des Mit­ar­bei­ters. Die betrieb­li­chen Inter­es­sen an der sofor­ti­gen Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses über­wieg­ten. Der Arbeit­ge­ber habe näm­lich inso­weit auch zu berück­sich­ti­gen, wie sich das Ver­hal­ten auf das der übri­gen Arbeit­neh­mer aus­wir­ke, wenn er von einer Kün­di­gung abse­he. Inso­weit han­de­le es sich noch um Fol­gen des Fehl­ver­hal­tens, für das der Arbeit­neh­mer ein­zu­ste­hen habe. Schon ein ein­ma­li­ger Fall einer vor­ge­täusch­ten Arbeits­un­fä­hig­keit, auch wenn der Arbeit­neh­mer damit kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten erschlei­che, kön­ne des­halb eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen, auch wenn der Arbeit­ge­ber nicht in der Lage sei, zu der Fra­ge der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr wei­te­re Umstän­de vor­zu­tra­gen. Ein ande­res Ergeb­nis der Inter­es­sen­ab­wä­gung kön­ne auch nicht mit dem Hin­weis auf die dem Mit­ar­bei­ter ent­gan­ge­ne Sozi­al­pla­n­ab­fin­dung begrün­det wer­den.

Pflü­ger emp­fahl, das Urteil  zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. — www.vdaa.de — ver­wies.    

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