(Stutt­gart) Der für das Gesell­schafts­recht zustän­di­ge II. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richt­hofs hat ent­schie­den, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei der Ermitt­lung des Schwel­len­werts von in der Regel mehr als 2.000 beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern für die Bil­dung eines pari­tä­ti­schen Auf­sichts­rats nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 Mit­BestG) zu berück­sich­ti­gen sind, wenn das Unter­neh­men regel­mä­ßig wäh­rend eines Jah­res über die Dau­er von mehr als sechs Mona­ten Arbeits­plät­ze mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt.

Dar­auf ver­weist der Stutt­gar­ter Fach­an­walt für Arbeits­recht Micha­el Henn, Prä­si­dent des VDAA — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 20.08.2019 zu sei­nem Beschluss vom 25. Juni 2019 – II ZB 21/18.

Sach­ver­halt:

Die Antrags­geg­ne­rin zu 2, eine GmbH, beschäf­tigt zum über­wie­gen­den Teil fest ange­stell­te Arbeit­neh­mer sowie dane­ben im Umfang von etwa einem Drit­tel der Beleg­schaft Leih­ar­beit­neh­mer, deren Anzahl in Abhän­gig­keit von der Auf­trags­la­ge schwankt. Im Zeit­raum von Janu­ar 2017 bis März 2018 lag die Gesamt­zahl der bei der Antrags­geg­ne­rin zu 2 Beschäf­tig­ten, d.h. der fest ange­stell­ten Arbeit­neh­mer und sämt­li­cher Leih­ar­beit­neh­mer, im Durch­schnitt stets über 2.000. Bei Berück­sich­ti­gung nur der fest ange­stell­ten Arbeit­neh­mer und sol­cher Leih­ar­beit­neh­mer, deren tat­säch­li­che oder pro­gnos­ti­zier­te Beschäf­ti­gungs­dau­er mehr als sechs Mona­te betrug, lag sie dage­gen stets unter 2.000. Die Antrags­geg­ne­rin zu 1 ist eben­falls eine GmbH, die die Antrags­geg­ne­rin zu 2 beherrscht.

Der Gesamt­be­triebs­rat der Antrags­geg­ne­rin zu 2 hat die Fest­stel­lung bean­tragt, dass bei bei­den Antrags­geg­ne­rin­nen ein pari­tä­ti­scher Auf­sichts­rat nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz zu bil­den sei.

Bis­he­ri­ger Pro­zess­ver­lauf:

Das Land­ge­richt hat den Fest­stel­lungs­an­trag zurück­ge­wie­sen. Auf die Beschwer­de des Antrag­stel­lers hat das Ober­lan­des­ge­richt fest­ge­stellt, dass bei bei­den Antrags­geg­ne­rin­nen ein pari­tä­ti­scher Auf­sichts­rat nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz zu bil­den ist.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs:

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Rechts­be­schwer­de der Antrags­geg­ne­rin­nen zurück­ge­wie­sen.

Nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 Mit­bestG ist in Unter­neh­men, die in der Rechts­form einer GmbH betrie­ben wer­den und in der Regel mehr als 2.000 Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen, ein pari­tä­tisch besetz­ter Auf­sichts­rat zu bil­den. Als Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes sind neben den fest ange­stell­ten Arbeit­neh­mer und Ange­stell­ten eines Unter­neh­mens nach § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG auch Leih­ar­beit­neh­mer grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen, bei Ermitt­lung u.a. des Schwel­len­werts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Mit­bestG gemäß § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG aller­dings nur dann, wenn die Ein­satz­dau­er sechs Mona­te über­steigt.

Die­se Min­dest­ein­satz­dau­er ist – wie das Ober­lan­des­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – nicht arbeit­neh­mer­be­zo­gen, son­dern arbeits­platz­be­zo­gen zu bestim­men. Abzu­stel­len ist daher nicht dar­auf, dass der ein­zel­ne Leih­ar­beit­neh­mer bei dem betref­fen­den Unter­neh­men mehr als sechs Mona­te ein­ge­setzt ist bzw. wird, son­dern dar­auf, wie vie­le Arbeits­plät­ze in dem Unter­neh­men regel­mä­ßig über die Dau­er von sechs Mona­ten hin­aus mit auch wech­seln­den Leih­ar­beit­neh­mern besetzt sind. Dabei ist auch uner­heb­lich, auf wel­chem kon­kre­ten Arbeits­platz die Leih­ar­beit­neh­mer in die­ser Zeit ein­ge­setzt wer­den. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern als sol­cher so dau­er­haft erfolgt, dass er für die stän­di­ge Grö­ße des Unter­neh­mens eben­so prä­gend ist wie ein Stamm­ar­beits­platz.

Danach ist bei der Antrags­geg­ne­rin zu 2 ein pari­tä­ti­scher Auf­sichts­rat gemäß § 1 Abs. 1 Mit­bestG zu bil­den. Nach den vor­lie­gen­den Anga­ben hat sie ihren Per­so­nal­be­stand von ins­ge­samt über 2.000 Beschäf­tig­ten in der Zeit von Janu­ar 2017 bis März 2018 durch­ge­hend, mit­hin wäh­rend eines Jah­res über die Dau­er von sechs Mona­ten hin­aus, zu unge­fähr einem Drit­tel mit Leih­ar­beit­neh­mern besetzt, wobei die Zahl der Leih­ar­beit­neh­mer sogar gestie­gen ist. Anhalt­punk­te dafür, dass die­ser Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ledig­lich auf einem unge­wöhn­li­chen, auf einer Aus­nah­me­si­tua­ti­on beru­hen­den Bedarf an Arbeit­neh­mern beruh­te, sind nicht ersicht­lich. Für die Antrags­geg­ne­rin zu 1 ergibt sich die Pflicht zur Bil­dung eines pari­tä­ti­schen Auf­sichts­rats damit aus der Kon­zern­re­ge­lung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Mit­bestG i.V.m. § 18 AktG.

Henn emp­fahl, die Ent­schei­dung zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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