(Stutt­gart) Wird bei einem Arbeit­neh­mer, der län­ger arbeits­un­fä­hig krank war, kein betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch­ge­führt, kann eine aus­ge­spro­che­ne krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung unwirk­sam sein.

Dar­auf ver­weist der Bre­mer Fach­an­walt für Arbeits­recht und Gewerb­li­chen Rechts­schutz Klaus-Die­ter Fran­zen, Lan­des­re­gio­nal­lei­ter „Bre­men“ des VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V., unter Hin­weis auf eine Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts Ber­lin vom 16. Okto­ber 2015 (Az.: 28 Ca 9065/15).

Der Klä­ger war wegen einer Tumor­er­kran­kung län­ger als ein Jahr arbeits­un­fä­hig krank. Der Arbeit­ge­ber kün­dig­te das Arbeits­ver­hält­nis wegen die­ser Fehl­zeit und der ihm dadurch ent­ste­hen­den Kos­ten; er ging dabei davon aus, dass der Klä­ger wegen der Schwe­re sei­ner Erkran­kung nicht mehr zurück­keh­ren wer­de.

Das Arbeits­ge­richt hat die Kün­di­gung für rechts­un­wirk­sam erklärt.

Ist ein Arbeit­neh­mer inner­halb eines Jah­res län­ger als sechs Wochen unun­ter­bro­chen oder wie­der­holt arbeits­un­fä­hig krank, hat der Arbeit­ge­ber gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM) mit dem Ziel der Wie­der­ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers durch­zu­füh­ren. Hier­zu hat der Arbeit­ge­ber zu prü­fen, ob und ggf. in wel­cher Wei­se der Arbeit­neh­mer (wie­der) beschäf­tigt wer­den kann. Zu die­sem Prüf­pro­zess gehö­ren das Gespräch zwi­schen Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer, u.U. die Ein­be­zie­hung von exter­nem Sach­ver­stand und — in dafür geeig­ne­ten Fäl­len – die stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers. Zu prü­fen sind etwa mög­li­che Ände­run­gen der Betriebs­an­la­gen, Maschi­nen und Gerä­te als auch eine mög­li­che Umge­stal­tung der Arbeits­plät­ze, des Arbeits­um­fel­des, der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on und der Arbeits­zeit.

Die­sen Anfor­de­run­gen ist der beklag­te Arbeit­ge­ber nicht gerecht gewor­den. Nach Auf­fas­sung des Ber­li­ner Gerichts habe er nicht hin­rei­chend im Rah­men eines BEM geprüft, war­um der Arbeit­neh­mer auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz nicht wei­ter­be­schäf­tigt wer­den kön­ne, war­um ein Ein­satz nach lei­dens­ge­rech­ter Anpas­sung und Ver­än­de­rung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes aus­ge­schlos­sen und war­um auch eine Beschäf­ti­gung auf einem ande­ren Arbeits­platz mit einer ande­ren Tätig­keit nicht mög­lich sei. Kon­se­quen­ter­wei­se gab das Gericht der Kla­ge statt.

Das Gewicht des BEM in der Prü­fung der Rechts­wirk­sam­keit einer wegen län­ge­rer Krank­heit aus­ge­spro­che­nen per­so­nen­be­ding­ten Kün­di­gung wird immer wie­der unter­schätzt. Zwar ist die Durch­füh­rung des BEM kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung. Allein die unter­las­se­ne Durch­füh­rung führt also nicht zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung. Aller­dings hat das Unter­las­sen erheb­li­che Fol­gen für die Dar­le­gungs- und Beweis­last. Der Arbeit­ge­ber muss detail­liert dar­le­gen und im Zwei­fel auch bewei­sen, dass das BEM wegen der gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gung des Arbeit­neh­mers unter kei­nen Umstän­den ein posi­ti­ves Ergeb­nis hät­te brin­gen kön­nen (BAG, NZA 2011, 992). Das ist prak­tisch kaum mög­lich.

Fran­zen emp­fahl, dies zu beach­ten und riet er bei Fra­gen zum Arbeits­recht Rechts­rat in Anspruch zu neh­men, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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