(Stutt­gart) Das Errei­chen eines Alters von 60 Jah­ren kann im Dienst­ver­trag mit einem GmbH-Geschäfts­füh­rer als Alters­gren­ze ver­ein­bart wer­den, die eine ordent­li­che Kün­di­gung recht­fer­tigt. Wenn gewähr­leis­tet ist, dass dem Geschäfts­füh­rer nach sei­nem Aus­schei­den aus dem Unter­neh­men eine betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung zusteht, ver­stößt eine der­ar­ti­ge Rege­lung nicht gegen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG).

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Fach­an­walt für Arbeits­recht Jens Klar­mann, Vize­prä­si­dent des VDAA  — Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Stutt­gart, unter Hin­weis auf die ent­spre­chen­de Mit­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts (OLG) Hamm vom 2.08.2017 zu sei­nem Urteil vom 19.6.2017 (Az. 8 U 18/17 OLG Hamm), nicht rechts­kräf­tig, Revi­si­on anhän­gig beim BGH (Az. BGH II ZR 244/17).

Der im März 1955 gebo­re­ne Klä­ger aus Not­tuln war seit 2005 als Vor­sit­zen­der der Geschäfts­füh­rung für die Beklag­te tätig. Die Beklag­te ist ein Werk­stoff­her­stel­ler mit dem Sitz im Mär­ki­schen Kreis. Der von den Par­tei­en ver­ein­bar­te Dienst­ver­trag war bis zum ein 31.08.2018 befris­tet. Er sah in § 7 Abs. 3 eine Rege­lung vor, nach wel­cher bei­de Ver­trags­par­tei­en den Ver­trag beim Ein­tritt des Klä­gers in das 61. Lebens­jahr mit einer sechs­mo­na­ti­gen Frist zum Jah­res­en­de ordent­lich kün­di­gen konn­ten. 2015 rief die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung der Beklag­ten den Klä­ger als Geschäfts­füh­rer ab. Im Juni 2016 sprach sie die Kün­di­gung des Dienst­ver­tra­ges zum 31.12.2016 aus. Die­se Kün­di­gung hat der Klä­ger für unbe­rech­tigt gehal­ten, unter ande­rem mit der Begrün­dung, dass ihn die Rege­lung in § 7 Abs. 3 des Dienst­ver­tra­ges aus Alters­grün­den dis­kri­mi­nie­re und des­we­gen mit dem AGG nicht ver­ein­bar sei.

Die vom Klä­ger erho­be­ne Kla­ge, mit der er die Fest­stel­lung begehrt hat, dass die von der Beklag­ten aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung unwirk­sam sei und den Dienst­ver­trag der Par­tei­en nicht zum 31.12.2016 been­det habe, ist erfolg­los geblie­ben. Der 8. Zivil­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Hamm hat die von der Beklag­ten aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung für gerecht­fer­tigt gehal­ten.

Die Mög­lich­keit die­ser Kün­di­gung hät­ten die Par­tei­en, so der Senat, im Dienst­ver­trag wirk­sam ver­ein­bart. Die Rege­lung in § 7 Abs. 3 des Dienst­ver­tra­ges ver­sto­ße nicht gegen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz.

Dabei kön­ne offen­blei­ben, ob das AGG im Fal­le einer Ver­trags­be­en­di­gung auf einen GmbH-Fremd­ge­schäfts­füh­rer anzu­wen­den sei. Zwar gebe es inso­weit kei­nen beson­de­ren, das AGG ver­drän­gen­den Kün­di­gungs­schutz. Höchst­rich­ter­lich sei jedoch noch nicht geklärt, ob das AGG Orga­ne juris­ti­scher Per­so­nen als Arbeit­neh­mer gene­rell schüt­ze. Aber selbst wenn man dies zu Guns­ten des Klä­gers anneh­me, sei die Klau­sel wirk­sam.

Zwar benach­tei­li­ge die Rege­lung den Klä­ger, weil sie das Kün­di­gungs­recht der Beklag­ten an sein Alter knüp­fe. Die­se Rege­lung sei aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG zuläs­sig. Der Senat ver­tre­te die Rechts­auf­fas­sung, dass die Ver­ein­ba­rung einer Alters­gren­ze unter­halb des gesetz­li­chen Ren­ten­ein­tritts­al­ters für GmbH-Geschäfts­füh­rer jeden­falls dann grund­sätz­lich zuläs­sig sei, wenn gewähr­leis­tet sei, dass dem Geschäfts­füh­rer ab dem Zeit­punkt sei­nes Aus­schei­dens eine betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung zuste­he. Das Anfor­de­rungs­pro­fil für Unter­neh­mens­lei­ter sei regel­mä­ßig beson­ders hoch. Des­we­gen kön­ne sich aus betriebs- und unter­neh­mens­be­zo­ge­nen Inter­es­sen ein Bedürf­nis für die Ver­ein­ba­rung einer Alters­gren­ze erge­ben, die unter dem gesetz­li­chen Ren­ten­ein­tritts­al­ter lie­ge. Ein Unter­neh­men kön­ne zudem ein legi­ti­mes Inter­es­se dar­an haben, früh­zei­tig einen Nach­fol­ger in der Unter­neh­mens­lei­tung zu instal­lie­ren. Erhal­te dann ein auf­grund der Alters­klau­sel vor­zei­tig aus­schei­den­der Geschäfts­füh­rer sofort eine betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung, sei sei­nen Inter­es­sen an einer sozia­len Absi­che­rung Rech­nung getra­gen. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen sei daher eine ver­ein­bar­te Alters­gren­ze, die deut­lich unter­halb des gesetz­li­chen Ren­ten­ein­tritts­al­ters lie­ge, als mit dem AGG ver­ein­bar anzu­se­hen.

Im vor­lie­gen­den Fall ste­he dem Klä­ger ab dem Zeit­punkt sei­nes vor­zei­ti­gen Aus­schei­dens eine betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung zu. Zudem wer­de er hin­sicht­lich sei­ner Alters­ver­sor­gung durch die Beklag­te so gestellt, als wenn er erst zum Ablauf der regu­lä­ren Ver­trags­lauf­zeit aus­ge­schie­den wäre. Die im Ver­hält­nis zur ursprüng­li­chen Ver­gü­tung gerin­ge­re Höhe der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung müs­se der Klä­ger hin­neh­men. Dass sich die Höhe der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung maß­geb­lich nach der Dau­er der Tätig­keit für das jewei­li­ge Unter­neh­men rich­te, ent­spre­che all­ge­mei­nen Grund­sät­zen. Die betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung des Klä­gers gewähr­leis­te zudem eine hin­rei­chen­de sozia­le Absi­che­rung.

Die Beklag­te habe, so der Senat, von der Kün­di­gungs­mög­lich­keit in § 7 Abs. 3 des Dienst­ver­tra­ges wirk­sam Gebrauch gemacht und den Ver­trag zum 31.12.2016 been­det.

Der Senat hat die Revi­si­on zuge­las­sen, weil die Rechts­sa­che grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat. Die Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sog. Alters­klau­seln in Anstel­lungs­ver­trä­gen von Orga­nen juris­ti­scher Per­so­nen nach dem AGG zuläs­sig sei­en, sei — so der Senat — bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht geklärt.

Zwi­schen­zeit­lich hat der Klä­ger beim Bun­des­ge­richts­hof auch Revi­si­on ein­ge­legt (Az. BGH II ZR 244/17).

Klar­mann emp­fahl, dies beach­ten sowie in Zwei­fels­fäl­len um Rechts­rat nach­zu­su­chen, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Ver­band deut­scher Arbeits­rechts­An­wäl­te e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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