VDAA
Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V.

Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten künftig Schnelltests anbieten
Arbeitsrechtliche Auswirkungen der geänderten Corona-Arbeitsschutzverordnung

ein Artikel von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Prof. Dr. Michael Fuhlrott, Hamburg

Am 13.04.2021 hat das Bundeskabinett neben dem Gesetzesentwurf zur bundeseinheitlichen „Notbremse“ auch eine Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung beschlossen. Arbeitgeber sind danach verpflichtet, ihren Beschäftigten einmal wöchentlich einen Test anzubieten. Beschäftigten mit berufsspezifischen Risiken wie z.B. direktem Kundenkontakt ist der Test zweimal wöchentlich anzubieten. Die Regelungen sollen bereits kommende Woche in Kraft treten.

Änderungen im Arbeitsschutz ohne Zustimmung des Bundesrats

Am 13.04.2021 hat das Bundeskabinett neben dem Gesetzesentwurf zur bundeseinheitlichen „Notbremse“ auch eine Änderung der Corona-Arbeitsschutz-Verordnung beschlossen. Anders als der Gesetzesentwurf zur „Notbremse“ werden die Anpassungen in der Corona-Arbeitsschutz-Verordnung allerdings im Wege einer Rechtsverordnung geregelt. Eine solche Verordnung kann die Bundesregierung eigenständig erlassen. Sie bedarf keiner Zustimmung des Bundesrates, so dass deren Regelungen zeitnah nach Verkündung im Bundesanzeiger in Kraft treten. Ein Inkrafttreten dürfte damit im Laufe der 16. Kalenderwoche erfolgen.

„Die Einführung einer Testangebotspflicht für Unternehmen kommt nicht überraschend“, so Arbeitsrechtler Prof. Dr. Michael Fuhlrott. „Eine bundesweite Pflicht für Unternehmen ist bereits im letzten Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz Ende März diskutiert worden und eine verpflichtende Einführung in Aussicht gestellt worden, wenn nicht ausreichend Unternehmen ihren Mitarbeitern freiwillig Tests anbieten“, so Fuhlrott. 

Testangebot mindestens einmal, bei berufsspezifischem Risiko zweimal wöchentlich

Die geänderte Regelung in § 5 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet Arbeitgeber nunmehr dazu, ihren Beschäftigten mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten, sofern die Mitarbeiter nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Berufsgruppen mit spezifischem Risiko ist gem. § 5 Abs. 2 der Arbeitsschutzverordnung zweimal wöchentlich ein Test anzubieten. Dies gilt etwa für Beschäftigte, die in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind, personennahe Dienstleistungen mit direktem Körperkontakt anbieten oder die betriebsbedingt häufig in wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten müssen bzw. betrieblichen Kontakt zu anderen Personen haben, die keinen Mund-Nasen-Schutz tragen müssen. Arbeitgeber müssen zudem die Nachweise über die Beschaffung von Tests oder entsprechende Vereinbarungen mit Dritten über die Testungen vier Wochen aufbewahren (§ 5 Abs. 3).

„Das erweiterte Testangebot gilt damit beispielsweise für Beschäftigte im Einzelhandel oder bei Friseuren. Da detaillierte Berufsgruppen aber nicht genannt sind, ist durch den Arbeitgeber jeweils zu prüfen, ob seine Arbeitnehmer unter die Regelung für die erweiterte Testpflicht fallen“, so Fachanwalt für Arbeitsrecht Fuhlrott.

Keine bundesweite gesetzliche Testpflicht für Arbeitnehmer 

Die Regelungen sehen hingegen keine Testpflicht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor. Nach der gesetzlichen Regelung können diese freiwillig entscheiden, ob sie das Test-angebot annehmen möchten oder nicht: „Es handelt sich daher um eine Testangebotspflicht für Unternehmen, keine Testpflicht für die Beschäftigten“, so Prof. Dr. Fuhlrott. Die Kosten für die Tests sind durch die Arbeitgeber zu tragen, da es sich um eine Maßnahme des Arbeitsschutzes handelt.

Weitergehende Regelungen, die Arbeitnehmer zu Tests verpflichten, sehen hingegen bestimmte landesrechtliche Vorschriften vor. So müssen sich Beschäftigte in Sachsen oder Berlin mit direktem Kundenkontakt zwingend testen lassen. 

Auch könnten Arbeitgeber weitergehende Anforderungen umsetzen, so der Arbeitsrechtler: „Dem Arbeitgeber obliegt eine Schutzpflicht für seine Beschäftigten. Ordnet der Arbeitgeber Tests verpflichtend an, so dürfte dies eine zulässige Maßnahme darstellen“, erläutert Prof. Dr. Fuhlrott und verweist dazu auch auf erste arbeitsgerichtliche Entscheidungen, die eine solche Anordnung gebilligt haben (ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021, Az. 4 Ga 1/21). „Besteht ein Betriebsrat, ist dieser bei einer solchen Anordnung allerdings zu beteiligen und darf dabei mitbestimmen“, so der Arbeitsrechtler. 

Arbeitszeitrechtliche Bewertung der „Testzeit“

Streit dürfte auch hinsichtlich der Frage bestehen, ob die Zeit für Tests vergütungspflichtige Arbeitszeit darstellt. „Solange die Tests vom Arbeitgeber nicht angeordnet werden, wird es sich nicht um vergütungspflichtige Arbeitszeit handeln. Denn die Tests erfolgen nicht ausschließlich fremdnützig ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers, sondern jedenfalls auch im eigenen Interesse des Arbeitnehmers“, erklärt Fachanwalt Prof. Dr. Michael Fuhlrott. „Daher dürfte für Testungen aufgewandte Zeit keine Arbeitszeit darstellen“, so Fuhlrott.

Verlängerung von Home-Office & weiteren Schutzmaßnahmen

Die weiteren Regelungen der Arbeitsschutzverordnung bleiben ebenfalls in Kraft. Arbeitgeber sind danach weiterhin verpflichtet, Bürobeschäftigten überall dort, wo möglich, eine Tätigkeit im Home-Office zu ermöglichen. Gleiches gilt für Abstandsregelungen und die Pflicht, Masken zu tragen, wo Mindestabstände nicht eingehalten oder Einzelbürobelegungen nicht möglich sind.

Fuhlrott empfiehlt Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei Fragen zur betrieblichen Umsetzung der dargestellten Maßnahmen Rechtsrat einzuholen, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. – www.vdaa.de – verweist.

Der Autor ist Mitglied des VDAA Verband deutscher Arbeitsrechtsanwälte e. V.

Für Rückfragen steht Ihnen der Autor gerne zur Verfügung:

Prof. Dr. Michael Fuhlrott
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius
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