VDAA
Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V.

Corona-Testpflicht im Unternehmen - Was Arbeitgeber nun wissen sollten!

ein Artikel von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Volker Görzel, Köln

Die Unternehmen sind nun verpflichtet, bei ihren Mitarbeitern Coronatests durchzuführen - Alle wichtigen Fragen auf einen Blick!

Seit dem 13. April gilt für Unternehmen die Testpflicht.

Aber welche arbeitsrechtlichen Vorgaben sind bei der Durchführung von Coronatests im Betrieb zu beachten? Wir klären die wichtigsten Fragen in diesem Artikel!

Wann und wie oft muss das Testangebot im Betrieb gemacht werden? Müssen Tests dokumentiert werden?
Alle Unternehmen, in denen nicht ausnahmslos im Homeoffice gearbeitet wird müssen ihren Beschäftigten grundsätzlich ein Testangebot pro Woche machen. Nur ausnahmsweise darf die Verpflichtung zwei Tests pro Woche umfassen, insbesondere für Mitarbeiter, die regelmäßigen Kundenkontakt haben. Bei der beschlossenen Verpflichtung handelt es sich allerdings nur um eine Angebotspflicht seitens der Arbeitgeber, eine Testpflicht für die Arbeitnehmer gibt es nicht. Unternehmen müssen bisher nicht dokumentieren, dass ihre Mitarbeiter die Tests auch tatsächlich in Anspruch nehmen. Es würde also ausreichen, den Beschäftigten die Selbsttests einfach nach Hause zu schicken oder die Tests frei im Büro zugänglich zu machen

Wer trägt die Kosten für die Corona-Tests?
Die Kostentragung für die Tests soll nach aktuellem Stand bei den Unternehmen liegen. Staatshilfen sind bisher noch nicht in Aussicht. Der Wirtschaftsrat der CDU geht davon aus, dass die Tests die deutschen Unternehmen monatlich mehr als sieben Milliarden Euro kosten werden.

Dürfen Arbeitgeber den Corona-Test verpflichtend gegenüber Arbeitnehmern anordnen?
Nein. Die beschlossene Pflicht zum Angebot eines Tests durch den Arbeitgeber ist nicht gleichbedeutend mit der Pflicht der Arbeitnehmer, sich testen zu lassen. Eine solche generelle Pflicht wurde durch das Bundeskabinett gerade nicht beschlossen. Ob Arbeitgeber ihre Mitarbeiter zur Durchführung solcher Tests verpflichten können, ist vom jeweiligen Einzelfall anhängig.

Einige Bundesländer – darunter Bayern, Nordrhein-Westfalen und Hessen – haben in ihren Coronaschutzverordnungen bereits eine Testpflicht für Pflegepersonal in Heimen oder für Mitarbeiter ambulanter Pflegedienste geregelt. Ob ein PCR-Test bzw. Antigen-Schnelltest erforderlich ist oder ob ein Selbsttest ausreicht, ist von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich. In Sachsen müssen sich seit Mitte März Verkäufer und andere Beschäftigte mit direktem Kundenkontakt einmal pro Woche testen lassen (§ 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVO). Für die Kosten muss der Arbeitgeber aufkommen.

Kommt eine Testpflicht ausnahmsweise bei Corona-typischen Symptomen in Betracht?
Das ist möglich. Unter bestimmten Voraussetzungen könnte dennoch die Pflicht zur Durchführung eines Corona-Tests verlangt werden. Zu beachten ist, dass ein Coronatest einen Eingriff in die körperliche Integrität und das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt. Zugleich werden sensible Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers verarbeitet. Unter arbeits- und datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist eine verpflichtende Testanordnung daher nur möglich, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung eines Tests die arbeitnehmerseits betroffenen Grundrechte überwiegt. Davon ist auszugehen, wenn Arbeitnehmer Corona-typische Symptome wie Husten oder Fieber haben. Auch in Bezug auf Mitarbeiter, die in Kontakt mit einer Verdachtsperson gekommen sind, wäre ein verpflichtender Test wohl möglich. Ähnliches gilt, wenn Mindestabstände nicht eingehalten werden können oder Kontakt zu Risikogruppen besteht. Ob das Interesse des Arbeitgebers, Tests verbindlich anzuordnen und damit einen Infektionsausbruch im Betrieb zu verhindern, tatsächlich überwiegt, ist immer vom konkreten Einzelfall abhängig. Dabei muss das aktuelle Infektionsgeschehen und die Art des Tests berücksichtigt werden. Denn die mittlerweile zugelassenen Selbsttests stellen einen weniger invasiven Eingriff dar als etwa PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests. Schließlich muss für einen Schnelltest nur eine Probe im vorderen Bereich der Nase entnommen werden. Das wird in der Regel als weniger unangenehm empfunden als ein Rachenabstrich und birgt mutmaßlich ein geringeres Verletzungsrisiko.

Gerichtliche Entscheidungen lassen auf sich warten
Arbeitsgerichte werden sich wohl in absehbarer Zeit mit den hier aufgeworfenen Fragen beschäftigen müssen. Bisher hat sich nur das Arbeitsgericht Offenbach mit dieser Frage auseinandergesetzt – und das nur mittelbar. Im Eilverfahren machte ein Arbeitnehmer geltend, dass der Arbeitgeber die Beschäftigung nicht von der Durchführung eines PCR-Tests abhängig machen dürfe. Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung hatten Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbart, dass Arbeitnehmern ohne negativen Coronatest der Zutritt zum Werksgelände verweigert werden kann. Da das Gericht eine Eilbedürftigkeit verneinte, wurde das Verfahren – ohne Entscheidung in der Sache – abgewiesen.

Dennoch lassen sich aus der Entscheidung erste Beurteilungsmaßstäbe ableiten. Die Tatsache, dass das Gericht den Antrag nicht zur Entscheidung angenommen hat, ist ein Indiz dafür, dass durchgreifende Bedenken aus Sicht der Richter nicht bestehen. Aufgrund der weitreichenden wirtschaftlichen und gesundheitlichen Konsequenzen der Pandemie erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass auch andere Gerichte dem Nutzen präventiver Massentests im Betrieb einen besonders hohen Stellenwert einräumen werden – jedenfalls solange noch nicht ausreichend Impfstoff zur Verfügung steht.

Welche Konsequenzen gelten für Testverweigerer im Betrieb?
Arbeitnehmer, die einen Test ablehnen, obwohl der Arbeitgeber einen solchen anordnen durfte, müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Im Falle einer unberechtigten Testverweigerung bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber darf dann die Arbeitsleistung ablehnen und den Arbeitnehmer unbezahlt freistellen. Da der Arbeitnehmer zugleich gegen seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verstößt, kann der Arbeitgeber dieses Verhalten abmahnen und das Arbeitsverhältnis im einschlägigen Wiederholungsfall unter Umständen sogar kündigen.

Der Autor ist Mitglied des VDAA Verband deutscher Arbeitsrechtsanwälte e. V. 

Für Rückfragen steht Ihnen der Autor gerne zur Verfügung. 

Volker Görzel
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
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