(Stuttgart) Die Abmah­nung stellt eine grund­sät­zliche Voraus­set­zung für ver­hal­tens­be­d­ingte Kündi­gun­gen dar. Ent­behrlich ist sie nur sel­ten bei schw­eren Pflichtver­stößen. Nach dem bish­eri­gen Ver­ständ­nis hat­te sie zwei Funk­tio­nen, näm­lich die Hin­we­is­funk­tion und die Warn­funk­tion.

Das Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) so die Berlin­er Fachan­wältin für Arbeit­srecht Moni­ka Birn­baum, MM, Mit­glied im VdAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, hat der Abmah­nung in der „Emme­ly“ – Entschei­dung (BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09) nun eine dritte Funk­tion zuerkan­nt, näm­lich die Doku­men­ta­tion eines nicht bean­stan­dungs­freien Arbeitsver­hält­niss­es. 

Die neue Doku­men­ta­tions­funk­tion erlangt ihre beson­dere Bedeu­tung bei der ver­hal­tens­be­d­ingten Kündi­gung. Auch wenn der Arbeit­ge­ber den Pflicht­en­ver­stoß nach­weist und auch nach­weist, dass der Arbeit­nehmer im Vor­feld im Rah­men der Mitar­beit­er­führung klare Anweisun­gen erhal­ten hat, ist die Kündi­gung erst dann möglich, wenn auch die anzustel­lende Inter­essen­ab­wä­gung  die Kündi­gung als ulti­ma ratio bejaht. 

In der „Emme­ly“- Entschei­dung (siehe Newslet­ter Arbeit und Per­son­al III/2010) hat das BAG betont, dass es keine Pflichtver­let­zun­gen gibt, die eine Inter­essen­ab­wä­gung ent­behrlich macht. In der Inter­essens­ab­wä­gung spielt das vom BAG so genan­nte  „Ver­trauen­skon­to“ des Arbeit­nehmers eine maßge­bliche Rolle: Durch lange prob­lem­lose Dauer des Arbeitsver­hält­niss­es füllt sich dieses Kon­to allmäh­lich. Der Arbeit­nehmer gewin­nt dadurch einen Ver­trauensvorschuss. Bege­ht er dann eine schwere Pflichtver­let­zung, wird das Ver­trauen­skon­to abge­baut. Wenn das Kon­to nun nach Jahrzehn­ten gut gefüllt war, kann es sein, dass das Ver­trauen auch durch ein­ma­lige schwere Ver­stöße nicht zer­stört wird. 

Anders ist dies nur, wenn der Arbeit­ge­ber den  Nach­weis führen kann, dass es schon in der Ver­gan­gen­heit bere­its zu Prob­le­men im Arbeitsver­hält­nis gekom­men ist und ein Ver­trauensvorschuss ger­ade nicht nach­haltig aufge­baut wurde. Dieser Nach­weis kann in der Prax­is durch in der Ver­gan­gen­heit liegende Abmah­nun­gen, Ermah­nun­gen und Kri­tikge­spräche geführt wer­den. Häu­fig unterbleiben Abmah­nun­gen aus den ver­schieden­sten Grün­den (Bequem­lichkeit, Scheu vor Kon­flik­ten). Oder Abmah­nun­gen wer­den frühzeit­ig wieder aus der Per­son­alak­te ent­fer­nt. Auch eine Doku­men­ta­tion von Kri­tikge­sprächen und Ermah­nun­gen ist nicht die Regel. Die Folge ist, dass der Arbeit­nehmer im Prozess mit ein­er völ­lig weißen Weste daste­ht und der aktuelle Pflichtver­stoß als der erste nach Jahren erscheint. 

Folge der neuen Recht­sprechung ist, so Fachan­wältin Birn­baum, dass Abmah­nun­gen nicht aus der Per­son­alak­te ent­fer­nt wer­den soll­ten.  Außer­dem soll­ten auch Ermah­nun­gen und Kri­tikge­spräche unbe­d­ingt nach­weis­bar doku­men­tiert wer­den. Nur so kann sich­er gestellt wer­den, dass der Arbeit­nehmer sich später im Rah­men der Inter­essen­ab­wä­gung nicht auf ein völ­lig prob­lem­los ver­laufend­es Arbeitsver­hält­nis berufen kann. 

Birn­baum emp­fahl, dies zu beacht­en und in Zweifels­fällen rechtlichen Rat einzu­holen, wobei sie u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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Moni­ka Birn­baum MM
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