(Stuttgart)  Es kann einen wichti­gen Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB zur frist­losen Kündi­gung darstellen, wenn der Arbeit­nehmer unter Vor­lage eines
ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Ent­gelt­fortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vor­getäuschte Krankheit han­delt.

Auch der drin­gende Ver­dacht, der Arbeit­nehmer habe sich eine Arbeit­sun­fähigkeits­bescheini­gung mit unlauteren Mit­teln erschlichen, kann einen wichti­gen Grund zur Kündi­gung darstellen.

Darauf ver­weist der Bre­mer Fachan­walt für Arbeit­srecht Klaus-Dieter Franzen, Lan­desre­gion­alleit­er „Bre­men” des VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V., unter Bezug auf ein soeben veröf­fentlicht­es Urteil des Lan­desar­beits­gerichts (LAG) Rhein­land-Pfalz vom 11. Juli 2013 (Az.: 10 Sa 100/13).

Der 59-jährige Kläger ist seit über 17 Jahren als Masseur bei der Beklagten beschäftigt. Er lei­det seit 1996 unter chro­nis­chem Bluthochdruck. Für die Zeit vom 20.Juni 2012 bis ein­schließlich 29. Juni 2012 wurde der Kläger wegen „Belas­tungs­dys­p­noe sowie Ver­dacht auf koronare Herz­erkrankung” arbeit­sun­fähig krankgeschrieben. Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmen­dem Herzrasen, Atem­not und ein­er starken Zunahme von Wass­er in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhe­bliche Prob­leme bere­it­et, er sei erschöpft gewe­sen und habe sich ständig aus­ruhen und erholen müssen. Sein Pulss­chlag habe nach nor­malem Trep­pen­steigen ca. 120/min. betra­gen. Erfreulicher­weise habe sich sein Gesund­heit­szu­s­tand durch die Ein­nahme des Medika­ments Mol­sidomin in ein­er erhöht­en Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschrei­bung in der Lage gefühlt, leichte kör­per­liche Arbeit­en zu ver­richt­en.

Bei der Beklagten ging aus den Rei­hen der Belegschaft der Hin­weis ein, dass der Kläger während der Krankschrei­bung im Wohn­haus sein­er Tochter Ren­ovierungsar­beit­en durch­führe. Deshalb beauf­tragte die Beklagte am 25. Juni 2012 eine Detek­tei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. Juni 2012 bis 28. Juni 2012 von Detek­tiv­en beschat­tet. Die beauf­tragten Detek­tive haben den Kläger an diesen Tagen jew­eils 8,5 bzw. 9 Stun­den auf der Baustelle gese­hen.

Nach Beendi­gung der Arbeit­sun­fähigkeit nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Beklagte kon­fron­tierte den Kläger mit den Beobach­tun­gen der Detek­tei und hörte ihn zu den Ver­dachtsmo­menten an. Der Kläger räumte einen Teil der Vor­würfe ein. Daraufhin kündigte die Beklagte am 10. Juli 2012 das Arbeitsver­hält­nis, frist­los, rein vor­sor­glich zum näch­stzuläs­si­gen Ter­min.

Ent­ge­gen der Entschei­dung des Arbeits­gerichts hielt das LAG die Kündi­gung für wirk­sam, so betont Franzen.

Bere­its der drin­gende Ver­dacht, der Arbeit­nehmer habe sich eine Arbeit­sun­fähigkeits­bescheini­gung mit unlauteren Mit­teln erschlichen, kann einen wichti­gen Grund zur Kündi­gung darstellen. Überdies habe sich ein arbeit­sun­fähig erkrank­ter Arbeit­nehmer so zu ver­hal­ten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeit­splatz zurück­kehren kann. Er hat alles zu unter­lassen, was seine Gene­sung verzögern kön­nte. Der erkrank­te Arbeit­nehmer hat insoweit auf die schützenswerten Inter­essen des Arbeit­ge­bers, die sich u.a. aus der Verpflich­tung zur Ent­gelt­fortzahlung ergeben, Rück­sicht zu nehmen.

Eine schw­er­wiegende Ver­let­zung dieser Rück­sicht­nah­mepflicht kann nach der Recht­sprechung des BAG eine außeror­dentliche Kündi­gung aus wichtigem Grund an
sich recht­fer­ti­gen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Ver­hal­ten vor­liegen, wenn ein Arbeit­nehmer bei bescheinigter Arbeit­sun­fähigkeit den Heilungser­folg durch gesund­heitswidriges Ver­hal­ten gefährdet. Damit ver­stößt er nicht nur gegen eine Leis­tungspflicht, son­dern zer­stört ins­beson­dere auch das Ver­trauen des
Arbeit­ge­bers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeit­nehmer während der Krankheit neben­her bei einem anderen Arbeit­ge­ber
arbeit­et, son­dern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitak­tiv­itäten nachge­ht, die mit der Arbeit­sun­fähigkeit nur schw­er in Ein­klang zu brin­gen sind

Das Gericht stellte fest, dass es sich bei den handw­erk­lichen Tätigkeit­en, die der Kläger nach dem Bericht der Detek­tei auf der Baustelle ver­richtet hat,
keines­falls um „leichte”, son­dern um zumin­d­est mit­telschwere kör­per­liche Arbeit­en, han­delte. Die Fähigkeit, diese Baustel­len­tätigkeit­en auszuüben, ließ
sich nicht mit dem vom Kläger geschilderten Krankheits­bild in Ein­klang brin­gen.

Wenn sich sein anfangs recht drama­tis­ch­er Gesund­heit­szu­s­tand wesentlich gebessert haben sollte, wie der Kläger behauptet, wäre er jeden­falls
verpflichtet gewe­sen, seine Arbeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen, anstatt auf der Baustelle sein­er Tochter Ren­ovierungsar­beit­en durchzuführen. Jeden­falls
war der Kläger verpflichtet, den Heilungser­folg nicht dadurch zu gefährden, dass er sich mit Bauar­beit­en kör­per­lich belastet.

Das LAG hat die Revi­sion zuge­lassen. Die Frage, ob der Arbeit­nehmer verpflichtet ist, dem Arbeit­ge­ber seine Arbeit­skraft vor dem End­da­tum der
aus­gestell­ten Arbeit­sun­fähigkeits­bescheini­gung anzu­bi­eten, wenn sich sein Gesund­heit­szu­s­tand wesentlich verbessert, hat grund­sät­zliche Bedeu­tung.

Prax­ish­in­weis:

Der Arbeit­nehmer ist für das Beste­hen der Arbeit­sun­fähigkeit dar­legungs- und beweispflichtig. Er genügt dieser Verpflich­tung regelmäßig durch die Vor­lage ein­er
Arbeit­sun­fähigkeits­bescheini­gung. Diese hat nach der Recht­sprechung des Bun­de­sar­beits­gerichts einen hohen Beweiswert. Sie ist der geset­zlich
vorge­se­hene Beweis für die krankheits­be­d­ingte Arbeit­sun­fähigkeit. Deshalb kann ein Gericht grund­sät­zlich den Beweis der krankheits­be­d­ingten Arbeit­sun­fähigkeit
als erbracht anse­hen, wenn der Arbeit­nehmer eine solche Bescheini­gung vor­legt.

Geschieht dies, beste­ht eine tat­säch­liche Ver­mu­tung für die bescheinigte Arbeit­sun­fähigkeit. Der Arbeit­ge­ber kann aber den Beweiswert der Arbeit­sun­fähigkeits­bescheini­gung erschüt­tern. Dazu muss er tat­säch­liche Umstände dar­legen und beweisen, die zu ern­sthaften Zweifel­nan der behaupteten krankheits­be­d­ingten Arbeit­sun­fähigkeit Anlass geben.

Der Arbeit­ge­ber kann etwa bei Zweifeln am Vor­liegen der Arbeit­sun­fähigkeit eine gutachter­liche Stel­lung­nahme des Medi­zinis­chen Dien­stes der Krankenkassen ein­holen. Lehnt der Arbeit­nehmer diese Unter­suchung ab, wird der Beweiswert der Arbeit­sun­fähigkeits­bescheini­gung erschüt­tert (LAG Hamm vom 29. Jan­u­ar 2003,
Az.: 18 Sa 1137/02).

Gle­ich­es gilt, wenn der Arbeit­nehmer während der behaupteten Arbeit­sun­fähigkeit für einen anderen Arbeit­ge­ber ver­gle­ich­bare Arbeit­en ver­richtet, wie er sie seinem bish­eri­gen Arbeit­ge­ber ver­traglich schuldet (so schon BAG vom 26. August 1993, Az.: 2 AZR 154/93).

Dieser Nach­weis kann — wie in dem vor­liegen­den Fall — häu­fig nur durch den Ein­satz von Detek­tiv­en geführt wer­den.

Im Anschluss an die erfol­gre­iche Beauf­tra­gung von Detek­tiv­en stellt sich regelmäßig die Frage, ob und in welch­er Höhe das Unternehmen die ent­stande­nen Kosten von dem Arbeit­nehmer erset­zt ver­lan­gen kann. Das Bun­de­sar­beits­gericht (BAG vom 28. Okto­ber 2010, Az.: 8 AZR 547/09) bejaht im Grund­satz die Erstat­tungspflicht.

Danach hat ein Arbeit­nehmer dem Arbeit­ge­ber die durch das Tätig­w­er­den eines Detek­tivs ent­stande­nen Kosten zu erstat­ten, wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund eines
konkreten Tatver­dachts gegen den Arbeit­nehmer einem Detek­tiv dessen Überwachung überträgt und der Arbeit­nehmer ein­er vorsät­zlichen Ver­tragspflichtver­let­zung
über­führt wird. Allerd­ings muss der Arbeit­nehmer nur die Kosten für Maß­nah­men erstat­ten, die ein vernün­ftiger, wirtschaftlich denk­ender Arbeit­ge­ber nach den
Umstän­den des Einzelfall­es zur Besei­t­i­gung der Störung bzw. zur Schadensver­hü­tung nicht nur als zweck­mäßig, son­dern auch als erforder­lich
ergrif­f­en haben würde. Um nicht auf einen Teil der Kosten sitzen zu bleiben, muss der Arbeit­ge­ber von daher genau prüfen, in welchem Umfang Detek­tive
einge­set­zt wer­den.

Franzen emp­fahl, dies zu beacht­en und bei Fra­gen zum Arbeit­srecht Recht­srat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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