(Stuttgart) Nach ein­er Entschei­dung des Hes­sis­chen Lan­desar­beits­gerichts recht­fer­tigt die Nutzung der Zutrittskarte eines erkrank­ten Arbeit­skol­le­gen, der zugle­ich der Lebens­ge­fährte der Mitar­bei­t­erin ist, zur Erlan­gung eines vom Arbeit­ge­ber bezuschussten Kan­ti­nen­mit­tagessens ohne vorherige Abmah­nung nicht den Ausspruch ein­er außeror­dentlichen oder hil­f­sweisen ordentlichen Kündigung.

Darauf ver­weist der Stuttgarter Fachan­walt für Arbeit­srecht Michael Henn, Präsi­dent des VdAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart unter Hin­weis auf ein am 11.05.2009 veröf­fentlicht­es Urteil des Hes­sis­chen Lan­desar­beits­gerichts vom 17. Sep­tem­ber 2008 — 8 Sa 548/08.

Aus­lös­er des Rechtsstre­its war der Umstand, dass ein Arbeit­ge­ber den Mitar­beit­ern ange­boten hat, nach vorheriger Anmel­dung gegen eine Monatspauschale in Höhe von ca. € 50,00 an der Mit­tagsverpfle­gung in der Kan­tine teilzunehmen. Die von ihm aus­gegebe­nen Zutrittskarten der Beschäftigten wer­den für den Fall, dass diese sich zur Teil­nahme an der Kan­ti­nen­verpfle­gung entschließen, für die tägliche Kan­ti­nen­nutzung freigeschal­tet. Bei Teil­nahme an der Kan­ti­nen­verpfle­gung erstat­tet der Arbeit­ge­ber dem Kan­ti­nen­be­treiber jew­eils ca. € 3,00. Das Mit­tagessen erhal­ten die Teil­nehmer, indem sie ihre Zutrittskarte an die Karten­leser der jew­eili­gen Essenssta­tio­nen hal­ten. Gehen die Teil­nahme im Einzelfall nicht zum Mit­tagessen, erhal­ten sie keine finanzielle Erstat­tung. Der Kan­ti­nen­be­treiber hat für seine Kosten einkalkuliert, dass jeden Tag von den Pauschal­nutzern die Mit­tagsverpfle­gung in Anspruch genom­men wird. Für Mitar­beit­er, die nicht zur pauschalen Kan­ti­nen­nutzung angemeldet sind, beste­ht die Möglichkeit, Geld­be­träge auf die Zutrittskarte zu laden und in der Kan­tine ein Gäs­teessen zu einem Preis von min­destens € 10,00 einzunehmen.

Eine Mitar­bei­t­erin, die seit 1999 im Betrieb beschäftigt war, hat­te bis Jan­u­ar 2003 an der Mit­tagsverpfle­gung teilgenom­men und sich danach nicht wieder angemeldet. Ihr Lebens­ge­fährte war angemeldet und entrichtete die Pauschalzahlung. Während er krankheits­be­d­ingt zu Hause bleiben musste, hat­te die seine Lebens­ge­fährtin an sieben Arbeit­sta­gen unter Nutzung von sein­er freigeschal­teten Zutrittskarte an der betrieblichen Mit­tagsverpfle­gung teilgenom­men. Nach­dem der Arbeit­ge­ber hier­von Ken­nt­nis erlangt hat­te, kündigte er das Arbeitsver­hält­nis frist­los, hil­f­sweise frist­gemäß. Er sah in dem Ver­hal­ten der Mitar­bei­t­erin den Straftatbe­stand der Erschle­ichung ein­er Leis­tung verwirklicht.

Das Arbeits­gericht hat der von der Mitar­bei­t­erin ein­gere­icht­en Kündi­gungss­chutzk­lage stattgegeben.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Beru­fung des Arbeit­ge­bers hat­te keinen Erfolg, beton Henn.

Auch nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts war im Hin­blick auf das der Mitar­bei­t­erin vorzuw­er­fende Fehlver­hal­ten eine erfol­glose Abmah­nung erforder­lich. Es war entschuld­bar, wenn sie geglaubt hat, unter Nutzung von dessen Zutrittskarte — auss­chließlich — zu diesem Zweck die Mit­tagsverpfle­gung anstelle ihres erkrank­ten Lebens­ge­fährten in Anspruch nehmen zu dür­fen. Sie musste auch nicht annehmen, dass dadurch irgend­je­man­dem ein Schaden entste­hen würde. Den bekan­nt gegebe­nen Bedin­gun­gen zur Teil­nahme an der betrieblichen Mit­tagsverpfle­gung, auf die sich der Arbeit­ge­ber berufen hat, lasse sich dies jeden­falls nicht klar entnehmen.

Aus den Nutzungs­be­din­gun­gen gehe zwar unmissver­ständlich und mit kaum zu über­bi­etender Deut­lichkeit her­vor, wie mit dem täglichen tat­säch­lichen Essens­bezug zu ver­fahren sei. Nicht zu erse­hen sei aber, dass Abwe­sen­heit­szeit­en und Nichti­nanspruch­nahme der Mit­tagsverpfle­gung in die Essen­spreise einkalkuliert seien und die Nutzung der Freis­chal­tung eines angemelde­ten Kol­le­gen ver­boten sei. Let­zteres mag man sich zwar bei näher­er Über­legung und Befassen mit der The­matik denken kön­nen. Es sei aber keineswegs offen­sichtlich. Damit habe es sich bei dem Fehlver­hal­ten der Mitar­bei­t­erin auf jeden Fall nicht um eine solche Pflichtver­let­zung gehan­delt, bei der eine Hin­nahme durch den Arbeit­ge­ber offen­sichtlich aus­geschlossen und mithin eine Abmah­nung ent­behrlich gewe­sen sei.

Soweit der Arbeit­ge­ber gemeint hat, die Mitar­bei­t­erin habe straf­bare Hand­lun­gen began­gen, fehlte es jeden­falls an der sub­jek­tiv­en Tat­seite. Es sei nicht ersichtlich, dass sie vorsät­zlich einen Irrtum erre­gen wollte und den Vor­satz hat­te, das Ver­mö­gen des Arbeit­ge­bers zu schädi­gen. Ein solch­er Vor­satz wäre nur möglich gewe­sen, wenn sie den Bewirtschaf­tungsver­trag mit dem Kan­ti­nen­be­treiber gekan­nt und diesem weit­er­hin hätte ent­nehmen kön­nen, dass der Essen­szuschuss abhängig von der jew­eili­gen Zahl der Nutzer der Mit­tagsverpfle­gung gewe­sen sei.

Auch die Strafvorschrift des § 281 StGB sah das Beru­fungs­gericht nicht als ver­wirk­licht an. Die Zutrittskarte sei zwar ein Ausweis­pa­pi­er. Die Mitar­bei­t­erin habe jedoch die Zutrittskarte ihres Lebens­ge­fährten nicht — wie die Strafvorschrift ver­lange — als Ausweis­pa­pi­er ver­wen­det und nicht zur Iden­tität­stäuschung einge­set­zt. Sie habe lediglich die Freis­chal­tung auf der Zutrittskarte am Karten­leser der Essenssta­tion ver­wen­det. Selb­st wenn man annehme, dass eine Iden­tität­stäuschung dadurch gegeben sei, dass der Name später aus­ge­le­sen wurde und aus­ge­le­sen wer­den kon­nte, fehle es aber wiederum an sub­jek­tiv­en Tatbestand.

Im Übri­gen erachtete das Beru­fungs­gericht eine Kündi­gung, sei sie außeror­dentlich oder ordentlich, im Hin­blick auf die Beschäf­ti­gungs­dauer und das Gewicht der vorge­wor­fe­nen Pflichtver­let­zung für unverhältnismäßig.

Henn emp­fahl, das Urteil zu beacht­en und in Zweifels­fällen rechtlichen Rat einzu­holen, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. — www.vdaa.de — verwies. 

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