Voraussetzungen für betriebsbedingte Kündigungen

*Von Recht­san­walt / Fachan­walt für Arbeit­srecht Ste­fan Schlöf­fel, Düs­sel­dorf

Der Beitrag soll dazu dienen, die durch das Gesetz und durch die Recht­sprechung entwick­el­ten Voraus­set­zun­gen ein­er betrieb­s­be­d­ingten Kündi­gung zu ver­an­schaulichen. In den Betrieben, in denen das Kündi­gungss­chutzge­setz Anwen­dung find­et, hat Unken­nt­nis böse Über­raschun­gen im Arbeits­gerichtsver­fahren zur Folge. Nur wer die Spiel­regeln ken­nt, kann im Voraus abwä­gen, ob eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung erfol­gre­ich gerichtlich durchge­set­zt wer­den kann.

Der Beitrag dient nicht dazu, die all­ge­meinen Voraus­set­zun­gen ein­er Kündi­gung, wie Schrift­former­forder­nis, Bes­timmtheit, Kündi­gungs­fris­ten, Zugang der Kündi­gung, etc., darzule­gen, son­dern beschränkt sich auf die materiellen Voraus­set­zun­gen für sozial gerecht­fer­tigte und damit wirk­same betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gun­gen.

Grundsatz:

Nach § 1 Kündi­gungss­chutzge­setz ist eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung nur dann sozial gerecht­fer­tigt und damit wirk­sam, wenn

  • der Arbeit­nehmer in dem Betrieb nicht weit­er beschäftigt wer­den kann

  • keine ander­weit­ige freie Beschäf­ti­gungsmöglichkeit im Betrieb beste­ht und

  • wenn bei Kündi­gung nicht aller ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer zumin­d­est eine aus­re­ichende Sozialauswahl vorgenom­men wor­den ist.

Betriebliches Erfordernis

Das Wesen der betrieb­s­be­d­ingten Kündi­gung ist, dass ein betrieblich­es Erforder­nis ein­er Weit­erbeschäf­ti­gung des Arbeit­nehmers ent­ge­gen­ste­ht. Gründe im Ver­hal­ten oder in der Per­son des Arbeit­nehmers spie­len keine Rolle.

In Betra­cht kom­men als betriebliche Erfordernisse außer­be­triebliche oder inner­be­triebliche Ursachen. Außer­be­triebliche Ursachen, wie beispiel­sweise Umsatz- und Absatzrück­gang, sind von den Arbeits­gericht­en voll über­prüf­bar. Es ist deshalb schwierig und nicht zu empfehlen, eine Kündi­gung auf soge­nan­nte außer­be­triebliche Ursachen zu stützen.

Beispiel­sweise muss der Arbeit­ge­ber, der eine Kündi­gung mit einem Auf­tragsrück­gang recht­fer­ti­gen will, dar­legen, dass es sich um einen dauer­haften Auf­tragsrück­gang und nicht nur um übliche, gegebe­nen­falls saisonbe­d­ingte, Schwankun­gen han­delt. In diesem Fall ist erforder­lich, dass die fehlende Möglichkeit ein­er zukün­fti­gen Weit­erbeschäf­ti­gung auf der Basis von Ref­erenzzeiträu­men mehrerer Jahre der Ver­gan­gen­heit dargelegt wird. Nur wenn durch diesen Ver­gle­ich erkennbar wird, dass eine abwe­ichende, neg­a­tive Entwick­lung einge­treten ist, kann mit hin­re­ichen­der Wahrschein­lichkeit die fehlende Weit­erbeschäf­ti­gungsmöglichkeit angenom­men wer­den.

Die betriebsbedingte Kündigung sollte sich daher immer auf eine Unternehmerentscheidung als sogenannte innerbetriebliche Ursache stützen!

Hin­weis:

Sofern im nach­fol­gen­den Beitrag von Arbeit­nehmern die Rede ist, sind selb­stver­ständlich damit auch Arbeit­nehmerin­nen gemeint. Es han­delt sich nicht um eine Diskri­m­inierung, son­dern die Beze­ich­nung dient lediglich der Vere­in­fachung.

Unternehmerentscheidung

Eine Unternehmer­entschei­dung z. B. in Form eines Gesellschafterbeschlusses, oder auch nur durch eine dementsprechende Wil­len­säußerung der Geschäfts­führung, set­zt voraus, dass sich der Arbeit­ge­ber zu ein­er organ­isatorischen Maß­nahme entschließt, bei deren inner­be­trieblichen Umset­zung das Bedürf­nis für die Weit­erbeschäf­ti­gung eines oder mehrerer Arbeit­nehmer ent­fällt. Voraus­set­zung ist also eine nachvol­lziehbare und über­prüf­bare organ­isatorische Maß­nahme, also ein unternehmerisches Konzept. Die Folge dieses Konzeptes ist der Weg­fall von Beschäftigungsmöglichkeiten/Arbeitsplätzen. Die Unternehmer­entschei­dung unter­liegt keinem For­mzwang. Bei ein­er juris­tis­chen Per­son genügt es, dass der­jenige, der dazu die tat­säch­liche Macht hat, die Entschei­dung endgültig und vor­be­halt­s­los getrof­fen hat.

Die Unternehmer­entschei­dung muss zum Zeit­punkt der Kündi­gung eines Arbeit­nehmers noch nicht umge­set­zt wor­den sein. Es genügt, dass zumin­d­est die Absicht und der Wille des Arbeit­ge­bers, gewisse Maß­nah­men vorzunehmen, zum Zeit­punkt der Kündi­gung schon vorhan­den und abschließend gebildet wor­den ist. Spätestens mit Ablauf der jew­eili­gen Kündi­gungs­frist muss die Umset­zung jedoch dazu führen, dass keine Beschäf­ti­gungsmöglichkeit mehr für den Arbeit­nehmer beste­ht. Da die Absicht und der Wille des Arbeit­ge­bers anhand von objek­tiv­en Kri­te­rien schw­er nachvol­lziehbar sind, emp­fiehlt es sich, dass diejeni­gen Tat­sachen in irgen­dein­er Weise nach außen man­i­festiert wer­den.

Erforder­lich ist es eben­falls, dass zum Zeit­punkt der Kündi­gung durch den Arbeit­ge­ber dargelegt wer­den muss, welche Maß­nah­men er ergrif­f­en hat, damit die Unternehmer­entschei­dung zu dem von ihm vorge­se­henen Zeit­punkt umge­set­zt wer­den kann. Beispiel­sweise muss der Arbeit­ge­ber dar­legen, dass er schon Ange­bote von Drit­tan­bi­etern vor­liegen hat, wenn die Unternehmer­entschei­dung darauf beruht, eine gewisse Abteilung zu schließen oder auszu­lagern.

Mit der Ver­wirk­lichung der Entschei­dung muss zum Zeit­punkt der Kündi­gung noch nicht begonnen wor­den sein. Aus­re­ichend ist es, dass der Arbeit­ge­ber berechtigter­weise annehmen durfte, die laufende Kündi­gungs­frist biete ihm hier­für aus­re­ichend Zeit.

Das Arbeits­gericht hat auch nicht die Befug­nis, die Unternehmer­entschei­dung auf ihre Sinnhaftigkeit und Wirtschaftlichkeit hin zu über­prüfen. Es hat nur die Möglichkeit, zu prüfen, ob die Unternehmer­entschei­dung offen­bar unvernün­ftig oder willkür­lich ist. Voll nachzuprüfen ist aber durch das Gericht, ob eine unternehmerische Entschei­dung tat­säch­lich vor­liegt und durch ihre Umset­zung das Beschäf­ti­gungs­bedürf­nis für einzelne oder mehrere Arbeit­nehmer ent­fällt.

Beschränkt sich die Unternehmer­entschei­dung auf den Kündi­gungsentschluss, führt das Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) in ständi­ger Recht­sprechung aus, dass die Ver­mu­tung, die Unternehmer­entschei­dung sei aus sach­lichen Grün­den erfol­gt, nicht von vorn­here­in beste­ht. Die Unternehmer­entschei­dung muss zu ein­er Änderung des Beschäf­ti­gungs­be­darfs führen, d.h. die Änderung des Beschäf­ti­gungs­be­darfs ist eine Folge der Unternehmer­entschei­dung.

Die Entschei­dung, Arbeit­nehmer durch Lei­har­beit­er zu erset­zen, recht­fer­tigt keine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung. Lei­har­beit­nehmer ver­richt­en genau­so weisungs­ge­bun­dene Arbeit wie eigene Arbeit­nehmer, so dass ein Bedarf an Arbeit­sleis­tung nicht ent­fall­en ist. Es han­delt sich um eine bloße Auswech­slung der Ver­tragsart (Lei­har­beit­nehmer statt eigen­er Arbeit­nehmer) und damit um eine unzuläs­sige Aus­tauschkündi­gung.

Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn der Arbeit­ge­ber sich entschließt, Arbeit­en, die bis­lang von Arbeit­nehmern aus­ge­führt wor­den sind, durch selb­st­ständi­ge oder freie Mitar­beit­er zukün­ftig aus­führen zu lassen. Voraus­set­zung ist hier jedoch, dass es sich tat­säch­lich um Selb­st­ständi­ge han­delt und nicht um Schein­selb­st­ständi­ge.

Die Dar­legung der Verteilung der verbleiben­den Arbeit auf die verbleiben­den Arbeit­skräfte bere­it­et im Rechtsstre­it häu­fig Schwierigkeit­en. Sie wird vom Arbeit­ge­ber oft nur auf­grund von kaum objek­tivier­baren Erfahrungswerten anhand einiger äußer­er Anhalt­spunk­te „geschätzt“. Diese Ein­schätzung ist dem Gericht so plau­si­bel zu machen, dass es den Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs fest­stellen kann. Hierzu bedarf es nicht stets ein­er detail­lierten Dar­legung der Arbeitsverteilung „bis zum let­zten Hand­griff“, aber ein genauer Vor­trag, wie die verbleiben­den Mitar­beit­er die Arbeit ohne Mehrar­beit erledi­gen kön­nen, ist erforder­lich.

Ultima ratio

Eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung darf immer nur das let­zt­mögliche Mit­tel sein, um den sich aus der Unternehmer­entschei­dung fol­gen­den angepassten Per­son­albe­darf zu erre­ichen. Gibt es andere, mildere, Mit­tel, ist die betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung eben nicht durch drin­gende Erfordernisse bed­ingt. Solche anderen milderen Mit­tel kön­nen z. B. der Abbau von Über­stun­den oder der Abbau etwaiger dauer­hafter Lei­har­beit im Betrieb sein.

Ein milderes Mit­tel ist auch die Änderungskündi­gung, statt der betrieb­s­be­d­ingten Beendi­gungskündi­gung. Sofern also im Unternehmen ein ander­er freier Arbeit­splatz vorhan­den ist, auf dem der Arbeit­nehmer kraft Direk­tion­srecht oder durch Änderungskündi­gung hätte weit­erbeschäftigt wer­den kön­nen, ist eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung aus­geschlossen. Selb­st wenn der Arbeit­nehmer einen anderen ange­bote­nen freien Arbeit­splatz auss­chlägt, muss der Arbeit­ge­ber eine Änderungskündi­gung vornehmen. Das BAG ste­ht auf dem Stand­punkt, dass der Arbeit­ernehmer unter dem Druck ein­er Änderungskündi­gung vielle­icht anders entsch­ieden hätte.

Eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung ist selb­st dann unwirk­sam, wenn nur eine befris­tete Weit­erbeschäf­ti­gung des Arbeit­nehmers beste­ht.

Es beste­ht jedoch keine Verpflich­tung des Arbeit­ge­bers, den Arbeit­nehmer zur Ver­mei­dung ein­er Beendi­gungskündi­gung zu besseren Arbeits­be­din­gun­gen weit­er zu beschäfti­gen.

Kein freier Arbeit­splatz ist der­jenige eines erkrank­ten Arbeit­nehmers, selb­st wenn dessen Rück­kehr aus­geschlossen ist, solange der Arbeit­ge­ber die Stelle tat­säch­lich nicht neu beset­zen will. Als freie Arbeit­splätze kom­men nur solche in Betra­cht, bei denen im Zeit­punkt des Zugangs der Kündi­gung bere­its fest­ste­ht, dass sie bei Ablauf der Kündi­gungs­frist, oder in abse­hbar­er Zeit danach, frei sein wer­den, sofern dem Arbeit­ge­ber die Über­brück­ung dieses Zeitraums zumut­bar ist. Zumut­bar ist ein Zeitraum, den ein ander­er Stel­len­in­hab­er zur Einar­beitung benöti­gen würde. Der Arbeit­ge­ber hat die Möglichkeit, eine ander­weit­ige Weit­erbeschäf­ti­gung zu berück­sichti­gen, sobald er vom Weg­fall des bish­eri­gen Arbeit­splatzes des Arbeit­nehmers Ken­nt­nis erlangt und eine Kündi­gung in Erwä­gung zieht. Er darf dann nicht mehr durch Neue­in­stel­lung vol­len­dete Tat­sachen schaf­fen und so eine gegebene Weit­erbeschäf­ti­gungsmöglichkeit vere­it­eln.

Als freie Arbeit­splätze in Betra­cht kom­men jedoch nur geeignete Arbeit­splätze, die vom Arbeit­nehmer aus­ge­füllt wer­den kön­nen. Entschei­dend sind also das Anforderung­spro­fil des Arbeit­splatzes und die Eig­nung des Arbeit­nehmers. Bei einem Gemein­schafts­be­trieb mehrerer Unternehmen kommt jede Weit­erbeschäf­ti­gungsmöglichkeit in diesem Betrieb in Betra­cht, auch soweit sie einem anderen Arbeit­ge­ber zuge­ord­net ist.

Eine Weit­erbeschäf­ti­gungspflicht im Konz­ern beste­ht grund­sät­zlich nicht. Aus­nah­men hier­von sind jedoch denkbar, wenn sich ein anderes Konz­er­nun­ternehmen aus­drück­lich zur Über­nahme des Arbeit­nehmers bere­it erk­lärt hat oder sich eine Über­nah­mev­erpflich­tung unmit­tel­bar aus dem Arbeitsver­trag oder anderen ver­traglichen Absprachen ergibt; hinzutreten muss ein tat­säch­lich oder rechtlich gesichert­er – bes­tim­mender Ein­fluss des Beschäf­ti­gungs­be­triebs bzw. des ver­tragss­chließen­den Unternehmens auf die „Ver­set­zung“.

Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen

Der Grund­satz „Vor­rang der Änderungskündi­gung vor der Beendi­gungskündi­gung“ gilt auch dann, wenn der Arbeit­nehmer nur nach ein­er angemessen Umschu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maß­nahme den neuen Arbeit­splatz aus­füllen kann. Fort­bil­dung ist nach dem all­ge­meinen Sprachge­brauch die Weit­er­bil­dung in dem bish­er aus­geübten Beruf, führt also zu ein­er gradu­ellen Qual­i­fizierung des Leis­tung­spro­fils des Arbeit­nehmers im Rah­men des vorgegebe­nen Berufs­bildes. Dage­gen ist die Umschu­lung die Her­aus­bil­dung eines Leis­tung­spro­fils in einem anderen Berufs­bild.

Was dem Arbeit­ge­ber zumut­bar ist, hängt von ein­er sorgfälti­gen Abwä­gung aller Umstände ab. Neben Erfol­gsaus­sicht­en, Kosten und Dauer der Maß­nahme (unter Umstän­den bis zu sechs Monat­en), der wirtschaftlichen Belast­barkeit des Arbeit­ge­bers, ins­beson­dere auch von der Beschäf­ti­gungs­dauer des Arbeit­snehmers, aber auch – neg­a­tiv – von seinem Alter. Von Bedeu­tung ist auch die arbeitsver­traglich vere­in­barte Tätigkeit; eine Aus­bil­dung zu höher­w­er­tiger Tätigkeit ist grund­sät­zlich nicht geboten.

Fällt etwa ein Auf­gaben­bere­ich nur teil­weise fort und will der Arbeit­ge­ber die verbliebe­nen Auf­gaben im Rah­men ein­er Halb­tagstätigkeit aus­führen lassen, so ist eine Beendi­gungskündi­gung unwirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber dem gekündigten Arbeit­nehmer nicht zuvor erfol­g­los die Teilzeit­tätigkeit ange­boten hat.

Welchem von mehreren zur Kündi­gung anste­hen­den Arbeit­nehmern etwa ein ander­weit­iger freier Arbeit­splatz anzu­bi­eten ist, richtet sich grund­sät­zlich nach den Kri­te­rien der Sozialauswahl. Es find­et aber keine Sozialauswahl zwis­chen solchen Arbeit­nehmern statt, die nur im Wege der Änderungskündi­gung auf den freien Arbeit­splatz gelan­gen kön­nen und solchen, die dor­thin nur ver­set­zt zu wer­den brauchen. Let­ztere haben Vor­rang. Sofern der Arbeit­nehmer ordentlich unkünd­bar ist, kommt nur eine Kündi­gung aus wichtigem Grund in Betra­cht. Hier schuldet der Arbeit­ge­ber gesteigerte Bemühun­gen für eine ander­weit­ige Weit­erbeschäf­ti­gung. In Betra­cht kom­men deut­lich län­gere Überbrückungs‑, Einar­beitungs- und Umschu­lungszeit­en und weit­ere organ­isatorische Umstruk­turierun­gen zur Schaf­fung eines geeigneten, nicht aber eines zusät­zlichen, Arbeit­splatzes. Aus­geschlossen sind wohl auch Beförderun­gen und Freikündi­gun­gen.

Sozialauswahl

Sofern drin­gende betriebliche Erfordernisse vor­liegen, ist eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung den­noch sozial ungerecht­fer­tigt, wenn der Arbeit­ge­ber bei der Auswahl des Arbeit­nehmers soziale Gesicht­spunk­te nicht oder nicht aus­re­ichend berück­sichtigt hat. Voraus­set­zung ein­er Auswahl ist, dass die Anzahl der auf den jew­eili­gen Kündi­gungsentschluss beruhen­den Kündi­gun­gen geringer ist, als die Anzahl der in Betra­cht kom­menden Arbeit­nehmer. Der Arbeit­ge­ber hat jedoch einen gewis­sen Wer­tungsspiel­raum, der dazu führt, dass sich nur deut­lich schutzwürdi­gere Arbeit­nehmer mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen kön­nen.

Die Sozialauswahl erfol­gt grund­sät­zlich in drei Schrit­ten:

  1. Bil­dung der Auswahlgruppe

  2. aus­re­ichende Berück­sich­ti­gung der sozialen Gesicht­spunk­te inner­halb der Auswahlgruppe

  3. Nichtein­beziehen von soge­nan­nten Leis­tungsträgern.

Eine fehler­hafte Sozialauswahl kann grund­sät­zlich nur die Sozial­widrigkeit solch­er Kündi­gun­gen nicht bewirken, die auch ohne den Fehler bei jedem Zuschnitt ein­er aus­re­ichen­den Sozialauswahl ange­s­tanden hät­ten. Für sie war näm­lich der Fehler nicht kausal.

1. Bildung der Auswahlgruppe

Die Sozialauswahl ist betrieb­s­be­zo­gen. Dies gilt auch bei einem betrieb­süber­greifend­en Ver­set­zungsrecht. Für die Sozialauswahl ist es daher in der Regel uner­he­blich, ob in einem anderen Betrieb des Arbeit­ge­bers ein weniger schutzwürdi­ger, ver­gle­ich­bar­er Mitar­beit­er beschäftigt ist. Wäre der Arbeit­splatz dort allerd­ings frei, käme eine Ver­set­zung oder eine Änderungskündi­gung in Betra­cht.

Auch räum­lich weit ent­fer­nte Betrieb­steile kön­nen einen ein­heitlichen Betrieb im Sinne des Kündi­gungss­chutzge­set­zes bilden. Dies gilt unter Umstän­den auch dann, wenn sie jew­eils als selb­st­ständi­ge betrieb­srats­fähige Betriebe im Sinne des Betrieb­sver­fas­sungs­ge­set­zes gel­ten. Dies wird auch dann gel­ten, wenn sich der Betrieb auf das Aus­land erstreckt oder dort gele­gen ist. Unter­hal­ten mehrere Betriebe einen gemein­samen Betrieb, sind die ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer des gesamten Betriebs in die Sozialauswahl einzubeziehen – maßge­blich ist, ob auf­grund ein­er ein­heitlichen Betrieb­sleitung die Zuweisung eines verbleiben­den Arbeit­splatzes möglich ist.

Die Sozialauswahl erstreckt sich nicht auf Arbeit­nehmer, die noch keinen Kündi­gungss­chutz genießen, also noch keine sechs Monate beschäftig sind. Diesen ist also vor­ab zu kündi­gen. Eben­falls nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind diejeni­gen Arbeit­nehmer, deren ordentliche Kündi­gung durch beson­dere geset­zliche Regelun­gen aus­geschlossen ist.

Die Arbeit­nehmer, denen nur mit Zus­tim­mung ein­er Behörde gekündigt wer­den kann, sind dann in die Sozialauswahl einzubeziehen, wenn die jew­eilige Zus­tim­mung der Behörde vor­liegt.

Rechtlich nicht gek­lärt ist die Frage, ob solche Arbeit­nehmer in die Sozialauswahl miteinzubeziehen sind, denen tarif- oder einzelver­traglich nur aus wichtigem Grund gekündigt wer­den kann. Nach wohl noch herrschen­der Mei­n­ung bleiben diese Arbeit­nehmer ver­schont.

Befris­tet beschäftigte Arbeit­nehmer sind nach herrschen­der Mei­n­ung eben­falls von der Sozialauswahl ausgenom­men.

Arbeit­nehmer, die nach ein­er vor­ange­gan­genen Kündi­gung vor­läu­fig weit­erbeschäftigt wer­den, beispiel­sweise gemäß § 102 BetrVG, oder auf­grund eines Urteils, sind bei ein­er in dieser Zeit anste­hen­den betrieb­s­be­d­ingten Kündi­gung in die Sozialauswahl einzubeziehen. Ihnen ist dann gegebe­nen­falls erneut zu kündi­gen.

In die Sozialauswahl einzubeziehen sind nur miteinan­der ver­gle­ich­bare Arbeit­nehmer. Unprob­lema­tisch gehören dazu diejeni­gen Arbeit­nehmer, deren Tätigkeit unmit­tel­bar ent­fall­en ist. Über den Kreis der unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­nehmer hin­aus sind sodann die Arbeit­nehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die mit diesen ver­gle­ich­bar sind. Hierzu zählen Arbeit­nehmer mit iden­tis­ch­er Tätigkeit, etwa bei Stil­l­le­gung ein­er von mehreren im Betrieb vorhan­de­nen gle­ichar­ti­gen Maschi­nen, alle Arbeit­nehmer, die an iden­tis­chen Maschi­nen arbeit­en und deshalb von den unmit­tel­bar Betrof­fe­nen erset­zt wer­den kön­nen. Der jew­eilige Qual­i­fika­tions- und Aus­bil­dungs­stand ist hier wegen der Iden­tität der aus­geübten Tätigkeit ohne Bedeu­tung. Darüber hin­aus sind aber auch solche Arbeit­nehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die nur teil­weise iden­tis­che oder aber nur ähn­liche Tätigkeit­en ausüben. Diese Erweiterung des Kreis­es der ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer kommt nach der Recht­sprechung des BAG unter drei Voraus­set­zun­gen in Betra­cht:

  1. die einzubeziehen­den Arbeit­nehmer müssen der gle­ichen betrieblichen Ebene ange­hören,

  2. sie müssen nach ihrer Tätigkeit von den unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­nehmern erset­zt wer­den kön­nen (Aus­tauschbarkeit) und

  3. der Aus­tausch muss ohne Änderung des Arbeitsver­trags des unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­nehmers im Wege des Direk­tion­srechts möglich sein.

1.a Gleiche Betriebliche Ebene

Die ander­sar­tige Tätigkeit muss gle­ich­w­er­tig sein. Der Ver­gle­ich vol­lzieht sich auf der­sel­ben Ebene der Betrieb­shier­ar­chie (soge­nan­nte hor­i­zon­tale Ver­gle­ich­barkeit). Arbeit­nehmer auf höheren oder niedrigeren Hier­ar­chieebe­nen des Betriebs müssen nicht in die Sozialauswahl ein­be­zo­gen wer­den. Ent­fall­en z. B. bei ein­er Umstruk­turierung zwei Sach­bear­beit­er­stellen ein­er Abteilung und ist gle­ichzeit­ig die Stelle des Abteilungsleit­ers neu zu beset­zen, so ste­ht es dem Arbeit­ge­ber frei, die Leitungsauf­gabe dem sozial weniger schutzwürdi­gen Sach­bear­beit­er zu über­tra­gen und dem schutzwürdi­geren zu kündi­gen. Nach Weg­fall der Sach­bear­beit­er­stellen beste­ht kein Anspruch auf Weit­erbeschäf­ti­gung auf der freien Beförderungsstelle als Abteilungsleit­er. Das gle­iche gilt bei ver­schlechterten Arbeits­be­din­gun­gen. Der Fachar­beit­er, dessen Arbeit ent­fall­en ist, kann nicht den Hil­f­sar­beit­er ver­drän­gen.

1.b Austauschbarkeit

In die Sozialauswahl einzubeziehen sind nur solche Arbeit­nehmer, deren Tätigkeit der unmit­tel­bar betrof­fene Arbeit­nehmer arbeit­splatzbe­zo­gen auf­grund sein­er Ken­nt­nisse, Fähigkeit­en und Aus­bil­dung übernehmen kann. Die Aus­tauschbarkeit ist in erster Lin­ie anhand des indi­vidu­ellen Aus­bil­dungs- und Qual­i­fika­tion­s­standes des Arbeit­nehmers festzustellen. Grund­sät­zlich ste­ht es dem Arbeit­ge­ber frei, das Anforderung­spro­fil einem geän­derten Zuschnitt der Arbeit anzu­passen. Nicht aus­re­ichend ist jedoch die bloße Entschei­dung zum Ein­satz besserqual­i­fiziert­er Arbeit­nehmer. Eine Aus­tauschbarkeit beste­ht auch, wenn der Arbeit­ge­ber Arbeit­nehmer mit und ohne ein­schlägige Beruf­saus­bil­dung für die gle­iche Tätigkeit ein­set­zt. Allein eine gle­iche Beruf­saus­bil­dung macht Arbeit­nehmer nicht aus­tauschbar. Ger­ade bei qual­i­fizierten Tätigkeit­en mit hohem Spezial­isierungs­grad wird einem aktuellen Stand an Ken­nt­nis­sen und Fer­tigkeit­en auss­chlaggebende Bedeu­tung zukom­men. Eine kurze Einar­beitungszeit von weni­gen Wochen ste­ht der Aus­tauschbarkeit jedoch nicht ent­ge­gen. Umschu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maß­nah­men sind in diesem Zusam­men­hang irrel­e­vant. Eine Aus­tauschbarkeit kann auch fehlen, weil mit ihr eine Ver­set­zung ver­bun­den ist und der Betrieb­srat die erforder­liche Zus­tim­mung rechtswirk­sam ver­weigert. Ein gerichtlich­es Ver­fahren auf Erset­zung der Zus­tim­mung, nur um die Aus­tauschbarkeit herzustellen, ist dem Arbeit­ge­ber nicht zuzu­muten.

1.c Direktionsrecht

Ver­gle­ich­bar sind nur solche Arbeit­nehmer, deren Tätigkeit den unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­nehmern nach ihrem Arbeitsver­trag im Wege des Direk­tion­srechts über­tra­gen wer­den kön­nen. Sie müssen ohne weit­eres den direkt betrof­fe­nen Arbeit­nehmer erset­zen kön­nen. Daran fehlt es, wenn die Aus­tauschbarkeit erst durch eine Änderung des Arbeitsver­trags des unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­nehmers hergestellt wer­den müsste.

Grund­sät­zlich sind auch Vol­lzeit- mit Teilzeitkräften ver­gle­ich­bar. Etwas andere gilt jedoch dann, wenn auf­grund eines Organ­i­sa­tionkonzepts des Arbeit­ge­bers aus nachvol­lziehbaren Grün­den beispiel­sweise nur vor­mit­tags, dann aber mit zwei Kräften gle­ichzeit­ig gear­beit­et wer­den soll. Gegebe­nen­falls müsste dann ein­er Vol­lzeitar­beit­skraft eine Änderungskündi­gung aus­ge­sprochen wer­den. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Arbeit­ge­ber beispiel­sweise ver­trauliche Auf­gaben nur ein­er Per­son über­tra­gen will. In diesem Fall bliebe nur die Kündi­gung gegenüber der Teilzeitkraft, auch wenn sie sozialschutzwürdi­ger wäre. Eine Änderung ihrer Arbeit­szeit auf Vol­lzeit, um die Ver­gle­ich­barkeit mit der anderen Vol­lzeitkraft herzustellen, braucht der Arbeit­ge­ber nicht vorzunehmen.

  1. Kriterien der Sozialauswahl

Im Rah­men der Sozialauswahl sind fol­gende Kri­te­rien zu berück­sichti­gen:

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit

  • Leben­salter

  • Unter­halt­spflicht­en

  • Schwer­be­hin­derung

Diese Kri­te­rien der Sozialauswahl ste­hen auch in keinem Rangver­hält­nis, son­dern ste­hen gle­ich­w­er­tig nebeneinan­der. Nach ständi­ger Recht­sprechung des BAG gibt es keinen all­ge­mein verbindlichen Bew­er­tungs­maßstab dafür, wie diese Abgren­zungskri­te­rien zueinan­der ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Demzu­folge hat der Arbeit­ge­ber einen gewis­sen Wer­tungsspiel­raum, d. h. er hat nur eine aus­re­ichende Sozialauswahl vorzunehmen. Dies hat zur Folge, dass nur deut­lich schutzwürdi­gere Arbeit­nehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen kön­nen (BAG vom 29. Jan­u­ar 2015, 2 AZR 164/14, NZA 2015, 426).

Der Arbeit­ge­ber hat im Rah­men der Sozialauswahl auch eine Erkundi­gungspflicht. Er kann sich nicht allein auf die Per­son­alak­te ver­lassen oder gar auf die begren­zten Infor­ma­tio­nen der Lohn­s­teuerkarte. Er muss gegebe­nen­falls nach­fra­gen, welche Unter­halt­spflicht­en beste­hen. Auch die Schwer­be­hin­derung ist zwin­gend zu berück­sichti­gen. Gle­ich­es gilt nach herrschen­der Mei­n­ung auch für Gle­ichgestellte nach § 68 Abs. 3 SGB IX. Es beste­ht aber für den Arbeit­ge­ber keine Verpflich­tung zur Ein­beziehung des schwer­be­hin­derten Arbeit­nehmers in die Kündi­gungsauswahl. Die Ein­beziehung der Schwer­be­hin­derung in die Auswahlkri­te­rien soll den erhöht­en Schutz des Arbeit­nehmers nicht zu seinem Nachteil ändern. Prak­tisch bleibt daher die Ein­beziehung des schwer­be­hin­derten Arbeit­nehmers in die Sozialauswahl die Aus­nahme.

Der Arbeit­ge­ber kann auch neben den vier Kri­te­rien andere soziale Gesicht­spunk­te berück­sichti­gen, solange die vier Grund­kri­te­rien aus­re­ichend berück­sichtigt bleiben. Prak­tisch wird dies in jedem Einzelfall zu entschei­den sein und bedarf ein­er genauen Dar­legung des Arbeit­ge­bers.

Generell gilt, dass die Auswahlentschei­dung vertret­bar sein muss; sie muss nicht „per­fekt“ sein. Es kön­nen daher mehrere Entschei­dun­gen sozial gerecht­fer­tigt sein. Grob fehler­haft ist eine Sozialauswahl, wenn eine der vier Grund­kri­te­rien nicht ein­be­zo­gen wird oder jede Aus­ge­wogen­heit in ihrer Gewich­tung fehlt. Nicht aus­re­ichend ist die Sozialauswahl bere­its dann, wenn der Arbeit­ge­ber einen im Hin­blick auf die vier Grund­kri­te­rien deut­lich weniger schutzwürdi­gen ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer ver­schont hat. Grund­sät­zlich zuläs­sig sind auch Punk­tetabellen, sofern sie inner­halb der vier Kri­te­rien aus­ge­wogen sind.

  1. Leistungsträgerklauseln

Soge­nan­nte Leis­tungsträger, also solche Mitar­beit­er, deren Weit­erbeschäf­ti­gung, ins­beson­dere wegen ihrer Ken­nt­nisse, Fähigkeit­en und Leis­tun­gen im berechtigten betrieblichen Inter­esse liegt, sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Zweck der Regelung ist es, im Inter­esse der Erhal­tung der Leis­tungs­fähigkeit des Betriebes, die betrieblichen Erfordernisse gegenüber sozialen Gesicht­spunk­ten stärk­er zu beto­nen. Hin­sichtlich der Prü­fung bei der Sozialauswahl sind die soge­nan­nten Leis­tungsträger zunächst in die soziale Rang­folge mit aufzunehmen und dann wieder auszunehmen.

Betriebliche Inter­essen kön­nen sowohl betrieb­stech­nis­ch­er, als auch wirtschaftlich­er, Natur sein. Berechtigt sind die betrieblichen Inter­essen dann, wenn sie im Rah­men des vorgegebe­nen unternehmerischen Konzeptes objek­tiv vorteil­haft sind. Es find­et also eine gerichtliche Kon­trolle statt. Es ist eine Abwä­gung mit dem jew­eili­gen konkreten Schutz­in­ter­esse des sozial schwächeren Arbeit­nehmers und den berechtigten betrieblichen Inter­essen vorzunehmen. Berück­sich­ti­gungs­fähige Leis­tung­sun­ter­schiede müssen erhe­blich sein. Die Sozialauswahl darf näm­lich nicht zu ein­er Leis­tungsauswahl führen.

Beson­dere Ken­nt­nisse, Fähigkeit­en und Qual­i­fika­tio­nen wer­den häu­fig schon der Ver­gle­ich­barkeit der Arbeit­nehmer ent­ge­gen­ste­hen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn diese Eigen­schaften nicht immer, aber gele­gentlich, im Betrieb benötigt wer­den, also ein betrieblich­er Bedarf für diese Eigen­schaften beste­ht. Als Beispiel kom­men hier Fremd­sprachenken­nt­nisse oder spezielle EDV-Ken­nt­nisse in Betra­cht. Auch beson­dere Kun­denkon­tak­te, die mit der Per­son eines Arbeit­nehmers verknüpft sind und für den Betrieb wirtschaftliche Bedeu­tung haben, kön­nen eben­falls ein Abwe­ichen von der Sozialauswahl recht­fer­ti­gen.

Personalstruktur

Die Auswahl nach sozialen Gesicht­spunk­ten kann, ins­beson­dere bei Masse­nent­las­sun­gen, zu starken Verz­er­run­gen der Per­son­al­struk­tur führen. Ein berechtigtes betrieblich­es Inter­esse kann daher auch die Sicherung der Per­son­al­struk­tur sein; nicht jedoch die Schaf­fung ein­er aus­ge­wo­ge­nen Per­son­al­struk­tur. Zweck der Vorschrift ist es lediglich, die bish­erige Per­son­al­struk­tur vor ein­er Ver­schlechterung durch die Sozialauswahl zu bewahren. Per­son­al­struk­tur heißt nicht nur Altersstruk­tur, son­dern die Zusam­menset­zung der Belegschaft nach per­son­alen Merk­malen. In Betra­cht kom­men z.B. Geschlecht, Qual­i­fika­tion und Aus­bil­dung. Kein Merk­mal der Per­son­al­struk­tur sind allerd­ings Ver­tragstreue und Häu­figkeit krankheits­be­d­ingter Fehlzeit­en. Die Per­son­al­struk­tur muss sich bei hypo­thetis­ch­er Betra­ch­tung durch eine reine Sozialauswahl in Bezug auf ein Merk­mal nachteilig verän­dern. Dies gehört zum schlüs­si­gen Sachvor­trag des Arbeit­ge­bers. Erforder­lich ist ein Ver­gle­ich der Struk­tur in den jew­eili­gen Auswahlgrup­pen vor und nach ein­er (hypo­thetis­chen) Sozialauswahl. Regelmäßig wird eine erhe­bliche Verän­derung der Zusam­menset­zung der einzel­nen Auswahlgrup­pen nur bei Masse­nent­las­sun­gen auftreten. In Betra­cht kom­men beispiel­sweise Kahlschlag in ein­er bes­timmten Alters­gruppe und abse­hbare Pen­sion­ierungswelle, Ver­lust von Know-how, Erschwerung eines (in Bezug auf die Diskri­m­inierung legit­i­men) Unternehmen­skonzeptes oder Kun­den­wün­sche.

Das wichtig­ste Struk­turmerk­mal in diesem Zusam­men­hang ist das Alter. Ger­ade die Altersstruk­tur wird durch die Sozialauswahl verz­er­rt, da die Auswahlkri­te­rien ein höheres Leben­salter begün­sti­gen. Allein die Erhal­tung des Sta­tus quo recht­fer­tigt jedoch noch keine Abwe­ichung von der Sozialauswahl. Die Nachteile aus der Verän­derung des Alter­sauf­baus sind vom Arbeit­ge­ber daher grund­sät­zlich konkret und auf die jew­eili­gen Auswahlgrup­pen bezo­gen darzule­gen. Ihre Ver­mei­dung lässt zugle­ich die Diskri­m­inierung nach dem Alter recht­fer­ti­gen. In Betra­cht kommt – in Abhängigkeit vom Aus­maß der Verän­derung – die Gefahr des Ver­lustes von betrieblichem Know-how oder Kun­den oder die Ver­hin­derung eines (legit­i­men) unternehmerischen Konzeptes.

Das BAG hat beispiel­sweise anerkan­nt, dass bei ein­er Ent­las­sung von 66 aus 150 Erzieherin­nen wegen der konkret dro­hen­den Nachteile und betrieblichen Fol­gen (nur noch Erzieherin­nen im „Groß­mut­ter­al­ter“) ein berechtigtes betrieblich­es Inter­esse vor­liegt.

Erforder­lich ist immer die Bil­dung von Alters­grup­pen in den jew­eili­gen Auswahlgrup­pen. Beispiel­sweise wer­den die Arbeit­nehmer in die Grup­pen der bis 30-jähri­gen, der 31- bis 40-jähri­gen, der 41- bis 50-jähri­gen, der 51- bis 60-jähri­gen und der älter als 60-jähri­gen eingeteilt. Sodann ist entsprechend der Gesamtkündi­gungsquote der Auswahlgruppe aus den jew­eili­gen Alters­grup­pen nach sozialen Gesicht­spunk­ten auszuwählen. Beispiel: Es han­delt sich um eine Auswahlgruppe von 50 Erzieherin­nen, von denen 20 zu ent­lassen sind (Quote 40 %). Damit sind 40 % der Arbeit­nehmer jed­er Alters­gruppe von Kündi­gun­gen bedro­ht. In ein­er Entschei­dung vom 26. März 2015 – 2 AZR 478/13 – hat das BAG eine betrieb­s­be­d­ingte Kündi­gung daran scheit­ern lassen, dass der Prozentsatz inner­halb der Alters­gruppe unter­schiedlich war, näm­lich zwis­chen 37,29% und 58,33% lag.

Das AGG ste­ht ein­er Alters­grup­pen­bil­dung nicht ent­ge­gen, da die Erhal­tung der Altersstruk­tur ein legit­imes Ziel darstellt.

Auswahlrichtlinien

Existieren soge­nan­nte Auswahlrichtlin­ien (z. B. im Rah­men ein­er Betrieb­svere­in­barung oder eines Tar­ifver­trages), wie die sozialen Gesicht­spunk­ten im Ver­hält­nis zueinan­der zu bew­erten sind, so kann diese Bew­er­tung nur auf grobe Fehler­haftigkeit über­prüft wer­den. Auswahlrichtlin­ien bedür­fen der Zus­tim­mung des Betrieb­srates. Die ord­nungs­gemäße Beteili­gung des Betrieb­srates an der Erstel­lung der Auswahlrichtlin­ie ist aber keine Wirk­samkeitsvo­raus­set­zung für die unter Anwen­dung des Punk­teschemas aus­ge­sproch­ene Kündi­gung. Der Arbeit­ge­ber kann sich aber nicht auf den beschränk­ten Prü­fungs­maßstab des § 1 Abs. 4 KSchG berufen.

Die Auswahlrichtlin­ie muss eine Bew­er­tung der vier Auswahl­gesicht­spunk­te im Ver­hält­nis zueinan­der enthal­ten. In der Regel geschieht dies durch ein Punk­teschema.

Verstößt eine Kündigung gegen eine wirksame Auswahlrichtlinie, ist sie sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam.

Hält sich der Arbeit­ge­ber jedoch an die abschließende Fes­tle­gung der nicht grob fehler­haften Bew­er­tung ein­er Richtlin­ie, kann die Bew­er­tung kündi­gungsrechtlich nicht bean­standet wer­den. Grob fehler­haft ist die Bew­er­tung der Grund­dat­en in ihrem Ver­hält­nis zueinan­der, wenn sie nicht alle berück­sichtigt oder diese „völ­lig unaus­ge­wogen“ bew­ertet. Die grob fehler­hafte Bew­er­tung muss mit einem schw­eren, ins Auge sprin­gen­den, Fehler belastet sein, der im Hin­blick auf die Gerechtigkeits­funk­tion der Sozialauswahl nicht mehr hinzunehmen ist. Zur Erle­ichterung bei der Fest­stel­lung der Unter­halt­spflicht­en soll die Auswahlrichtlin­ie dem Arbeit­ge­ber auch ges­tat­ten kön­nen, sich auf die Infor­ma­tio­nen aus den Lohn­s­teuerkarten zu beschränken.

Der grobe Fehler der Richtlin­ie muss für die Kündi­gung des Arbeit­ge­bers kausal sein.

Ist die Auswahlrichtlin­ie grob fehler­haft, muss deshalb die darauf gestützte Auswahlentschei­dung nicht in jedem Fall sozial­widrig sein. Die konkrete Auswahlentschei­dung kann (zufäl­lig) soziale Gesicht­spunk­te „aus­re­ichend“ berück­sichti­gen. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.

Namensliste

Existiert im Rah­men ein­er Betrieb­sän­derung ein Inter­esse­naus­gle­ich mit Namensliste, wird ver­mutet, dass die Kündi­gung durch drin­gende betriebliche Erfordernisse bed­ingt ist.

Voraus­set­zung ist also zunächst eine Betrieb­sän­derung im Sinne von § 111 BetrVG. Ein frei­williger Inter­esse­naus­gle­ich reicht nicht.

Eine nur geplante Betrieb­sän­derung genügt eben­falls nicht. Die Kündi­gung muss auf­grund ein­er Betrieb­sän­derung aus­ge­sprochen wor­den sein.

Weit­er erforder­lich ist ein Inter­esse­naus­gle­ich mit Namensliste. Der Inter­esse­naus­gle­ich mit Namensliste muss nach herrschen­der Mei­n­ung bere­its vor „Ausspruch“ der Kündi­gung, d. h. nicht nur vor ihrem Zugang, for­mgültig (schriftlich) abgeschlossen wor­den sein. Das Schrift­former­forder­nis gilt auch für die Namensliste. Die Namensliste kann mit dem Inter­esse­naus­gle­ich eine ein­heitliche Urkunde bilden.

Die namentliche Beze­ich­nung muss ein­deutig sein, gegebe­nen­falls mit Vor­name oder durch son­stige Kennze­ich­nung.

Eine soge­nan­nte Neg­a­tivliste der nicht zu kündi­gen­den Arbeit­nehmer ist unzure­ichend. Liegt eine wirk­same Namensliste vor, indiziert diese auch die Ver­mu­tung, dass die Kündi­gung durch drin­gende betriebliche Erfordernisse bed­ingt ist.

Da es sich um eine geset­zliche Ver­mu­tung han­delt, bewirkt diese die voll­ständi­ge Umkehr der Beweis­last. Trägt der Arbeit­nehmer erhe­bliche Tat­sachen vor, muss der Arbeit­ge­ber jedoch sub­stan­ti­iert bestre­it­en.

Weit­ere Rechts­folge der Namensliste ist, dass die soziale Auswahl nur auf grobe Fehler­haftigkeit geprüft wer­den kann.

Der Abschluss eines Inter­esse­naus­gle­ich­es enthebt den Arbeit­ge­ber nicht von der Pflicht, den Betrieb­srat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über den Kündi­gungs­grund zu unter­richt­en. Der Arbeit­ge­ber kann die Anhörung auch mit den Ver­hand­lun­gen über den Inter­esse­naus­gle­ich zeitlich verbinden. Eine Klarstel­lung über Durch­führung und Abschluss des Anhörungsver­fahrens im Inter­esse­naus­gle­ich emp­fiehlt sich jedoch.

Wed­er die Ver­mu­tung, dass drin­gende betriebliche Gründe vor­liegen noch die Beschränkung der Auswahlkon­trolle auf grobe Fehler­haftigkeit gel­ten, soweit sich die Sach­lage nach Zus­tandekom­men des Inter­esse­naus­gle­ichs wesentlich geän­dert hat. Maßge­blich­er Zeit­punkt für die Beurteilung ist der Zugang der Kündi­gung. Bei späteren Änderun­gen kommt nur ein Wiedere­in­stel­lungsanspruch in Betra­cht. Eine wesentliche Änderung der Sach­lage liegt nach herrschen­der Mei­n­ung nur bei einem Weg­fall der Geschäfts­grund­lage vor, wenn also nicht ern­sthaft bezweifelt wer­den kann, dass bei­de Betrieb­spart­ner, oder ein­er von ihnen, den Inter­esse­naus­gle­ich in Ken­nt­nis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hät­ten.

Ste­fan Schlöf­fel

Recht­san­walt

Fachan­walt für Arbeit­srecht

Haas & Part­ner Recht­san­wälte

Düs­sel­dorf

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