(Stuttgart) In den Zeit­en der Krise schauen alle sehr genau aufs Geld — auch Arbeit­ge­ber prüfen immer öfter, ob sie das Gehalt, welch­es sie ihren Mitar­beit­ern zahlen, vielle­icht etwas kürzen kön­nen. Urlaub­s­geld, Wei­h­nachts­geld, Son­der­prämien — alles „Relik­te” aus ver­gan­genen Zeit­en, in denen es wirtschaftlich bergauf ging. Häu­fig wird hier zuerst gekürzt. Für Arbeit­nehmer ist dies eine böse Über­raschung, müssen doch auch sie oft mit spitzer Fed­er rech­nen.

Rechtlich betra­chtet, so erläutert  der Köl­ner Fachan­walt für Arbeit­srecht Frhr. Fen­i­more von Bre­dow, Leit­er des Fachauss­chuss­es „Beson­dere Arten von Arbeitsver­hält­nis­sen” des VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, stellt die ein­seit­ige Änderung einzel­ner Arbeits­be­din­gun­gen eine sog. Teilkündi­gung dar, die nach ständi­ger Recht­sprechung unzuläs­sig ist.

Denn durch die nachträgliche ein­seit­ige Verän­derung des ver­traglich ein­mal genau fest­gelegten Ver­hält­niss­es von Leis­tung (Arbeit) und Gegen­leis­tung (Gehalt) wer­den all­ge­meine Ver­tragsrechts­grund­sätze über den Haufen gewor­fen und im Bere­ich des Arbeit­srechts wichtige Arbeit­nehmer­schutzvorschriften umgan­gen. Solche nachträglichen Änderun­gen kön­nen daher entwed­er nur ein­vernehm­lich mit Ein­ver­ständ­nis des Arbeit­nehmers oder im Wege der sog. Änderungskündi­gung erfol­gen. Fehlt es am Ein­vernehmen bleibt nur der schwierige Weg der Änderungskündi­gung: Hierge­gen kön­nen Arbeit­nehmer mit Kündi­gungss­chutz jedoch beim Arbeits­gericht kla­gen und der Arbeit­ge­ber muss dem Arbeits­gericht haarklein erläutern, weshalb die Gehalt­skürzung aus drin­gen­den betrieblichen Grün­den erforder­lich war.

Viele Arbeit­ge­ber haben daher eine dritte, „ele­gan­tere” Möglichkeit der Änderung gewählt. Sie schließen Arbeitsverträge so ab, dass bes­timmte nachträgliche Änderun­gen von vorne­here­in für zuläs­sig erk­lärt wer­den. So find­et sich in Arbeitsverträ­gen häu­fig ein Pas­sus, wonach bes­timmte Gehalts­be­standteile wie z.B. das Wei­h­nachts- oder Urlaub­s­geld frei­willige Zahlun­gen sein sollen, auf die der Arbeit­nehmer keinen Recht­sanspruch habe und die jed­erzeit wider­ruf­bar sein kön­nen. Die Auf­nahme dieser Änderungsvor­be­halte in den Arbeitsver­trag ist grund­sät­zlich möglich — bei­de Ver­tragsparteien wis­sen dann, was auf sie zu kom­men kann.

Allerd­ings ist zu unter­schei­den: Vor­for­mulierte Arbeitsverträge, die seit dem 01.01.2002 abgeschlossen wur­den und die der Arbeit­ge­ber für eine Vielzahl von Fällen ver­wen­det, unter­liegen grund­sät­zlich dem Recht der All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) und müssen sich nach diesen Regeln richt­en. Das bedeutet, dass nur Son­derzahlun­gen wie Wei­h­nachts- oder Urlaub­s­geld als echte „frei­willige” Zahlung geleis­tet wer­den dür­fen. Laufende Zahlun­gen dage­gen, also etwa das nor­male Gehalt, kann nicht unter den Frei­willigkeitsvor­be­halt gestellt wer­den. Dafür dür­fen laufende Zahlun­gen (z.B. Zuschläge) unter einen Wider­rufsvor­be­halt gestellt wer­den, wenn bes­timmte, vorher im Arbeitsver­trag schriftlich definierte Gründe vor­liegen. Fern­er darf der Wider­ruf höch­stens 25% bis max. 30% der Gesamtvergü­tung aus­machen und dem Mitar­beit­er muss min­destens die tar­i­fliche bzw. die übliche Vergü­tung verbleiben.

Sind im Arbeitsver­trag bei­de Vor­be­halte miteinan­der kom­biniert (etwa: “Die Zahlung des Wei­h­nacht­geldes erfol­gt frei­willig und unter dem Vor­be­halt jed­erzeit­i­gen Wider­rufs.”), so ist diese Klausel nach dem AGB-Recht unklar: Nach der Recht­sprechung des BAG kann eine Zahlung entwed­er frei­willig erfol­gen — dann beste­ht grund­sät­zlich kein Anspruch auf sie — oder aber sie kann wider­rufen wer­den — hier­durch wird ein ein­mal ent­standen­er Anspruch nachträglich beseit­igt. Bei­des zugle­ich ist nach gefes­tigter Recht­sprechung des BAG in sich wider­sprüch­lich. Unklare, wider­sprüch­liche Regelun­gen sind nach AGB-Recht unwirk­sam, mit der Folge, dass diese Klausel dann gar nicht gilt und der Mitar­beit­er die Zahlung beanspruchen kann.

Was aber gilt für Arbeitsverträge, die vor dem 01.01.2002 abgeschlossen wur­den? Hierüber hat­te das Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) in einem aktuellen Fall zu entschei­den (BAG Urt. v. 11.02.2009 — 10 AZR 222/08). Eine Arbeit­nehmerin war 1995 eingestellt wor­den. In ihrem Arbeitsver­trag waren lediglich die Arbeit­szeit und die Grund­vergü­tung geregelt. Alle weit­eren Regelun­gen, z.B. Probezeit, Urlaub, Lohnzuschläge und Wei­h­nachts­geld, waren in ein­er geson­derten Arbeits- und Sozialord­nung geregelt, die laut Arbeitsver­trag „in ihrer jew­eils gülti­gen Fas­sung” gel­ten sollte. Der Arbeit­ge­ber nutzte im Jahr 2005 diese Klausel u.a. dazu, in der Arbeits- und Sozialord­nung ein­seit­ig die Mehrar­beits- und Feiertagszuschläge zu stre­ichen und die Zahlung des Wei­h­nachts­geldes for­t­an unter einen Frei­willigkeitsvor­be­halt zu stellen. Die Arbeit­nehmerin klagte nun die aus­ge­bliebene Zahlung des Wei­h­nachts­geldes ein.

Das BAG gab ihr let­ztlich Recht. In der Arbeits- und Sozialord­nung erkan­nte das BAG vom Arbeit­ge­ber vor­for­mulierte All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen. Obwohl Arbeitsverträge erst seit der Schul­drecht­sre­form zum 01.01.2002 dem AGB-Recht unter­wor­fen sind, sind diese Regeln laut BAG auch auf die sog. Altverträge anzuwen­den, allerd­ings erst seit dem 01.01.2003. Das BAG sah es für die Arbeit­nehmerin als unzu­mut­bar an, dass sich der Arbeit­ge­ber vor­be­hal­ten hat­te, nahezu sämtliche wesentliche Regelun­gen des Arbeitsver­hält­niss­es ein­seit­ig zu ändern, zumal der Arbeit­ge­ber auch kein­er­lei Voraus­set­zun­gen dafür genan­nt hat­te, die ihn zur Änderung berechti­gen soll­ten. Damit war der Änderungsvor­be­halt ins­ge­samt unwirk­sam, auch in Bezug auf die in 2005 geän­derten Regelun­gen.

Aus­nahm­sweise kann bei „Altverträ­gen” auch eine sog. ergänzende Ver­tragsausle­gung in Betra­cht kom­men. Es ist in der Recht­sprechung des BAG anerkan­nt, dass in solchen Alt­fällen Ver­tragsklauseln, die nach AGB-Recht unwirk­sam sind, nicht immer automa­tisch ersat­z­los weg­fall­en.

Eine durch den Weg­fall der unwirk­samen Klausel ent­standene Lücke ist im Wege der ergänzen­den Ver­tragsausle­gung zu schließen, wenn keine geset­zliche Regelung für den betr­e­f­fend­en Regelungssachver­halt vorge­se­hen ist und ein ersat­zlos­er Weg­fall der unwirk­samen Klausel keine angemessene, den typ­is­chen Inter­essen bei­der Parteien gerecht wer­dende Lösung bieten würde und sich das Fes­thal­ten am Ver­trag ohne die unwirk­same Klausel für den Arbeit­ge­ber als unzu­mut­bare Härte darstellt.

Im Wege der ergänzen­den Ver­tragsausle­gung ver­suchen die Gerichte anstelle der unwirk­samen Klausel eine Regelung zu find­en, von der anzunehmen ist, dass Arbeit­ge­ber und Arbeit­nehmer sie so vere­in­bart hät­ten, wenn ihnen die Unwirk­samkeit der Klausel bere­its damals bekan­nt gewe­sen wäre.

Die Gerichte prüfen aber vor ein­er ergänzen­den Ver­tragsausle­gung immer auch, ob der Arbeit­ge­ber inner­halb der vom Geset­zge­ber eingeräumten Über­gangs­frist bis zum 01.01.2003 ver­sucht hat, mit dem Arbeit­nehmer eine ein­vernehm­liche Änderung der unwirk­samen Klausel zu erzie­len. Ist das — wie hier — nicht der Fall, schei­det eine ergänzende Ver­tragsausle­gung aus. Im übri­gen muss es eine Möglichkeit geben, die strit­ti­gen Klauseln klar, ver­ständlich, wider­spruchs­frei, trans­par­ent und angemessen anzu­passen. Für den vor­liegen­den Fall verneinte das BAG dies, weil der vom Arbeit­ge­ber gewählte Änderungsvor­be­halt von vorne here­in viel zu weit gefasst war.

Hin­weis für Arbeit­ge­ber:

Das BAG hat­te eine ergänzende Ver­tragsausle­gung in ein­er Entschei­dung vom 12.01.2005 (5 AZR 364/04) für zuläs­sig erachtet. In dem dort entsch­iede­nen Fall bestand der einzige Fehler in einem vor dem 01.01.2002 vere­in­barten Wider­rufsvor­be­halt darin, dass die einzel­nen Wider­ruf­s­gründe im Arbeitsver­trag nicht näher beschrieben waren. Das BAG ver­wies den Rechtsstre­it an das Lan­desar­beits­gericht zurück zur ergänzen­den Ver­tragsausle­gung, ohne dass es darauf eing­ing, ob der Arbeit­ge­ber zuvor ver­sucht habe, mit dem Arbeit­nehmer eine Ver­tragsan­pas­sung vorzunehmen. Möglicher­weise wird aber auch in einem solch „ein­fachen” Fall kün­ftig von den Gericht­en geprüft wer­den, ob eine solche Ver­tragsan­pas­sung wenig­stens ver­sucht wor­den ist. Arbeit­ge­bern ist daher zu rat­en, aus Grün­den der Vor­sorge jet­zt noch zu ver­suchen, mit dem Arbeit­nehmer eine ein­vernehm­liche Änderung der Vor­be­halt­sklausel zu erzie­len.

Von Bre­dow emp­fahl, bei aufk­om­menden Fra­gen dazu Recht­srat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. — www.vdaa.de — ver­wies.

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