(Stuttgart) Allein der Alter­sun­ter­schied zwis­chen zwei Bewer­bern lässt noch keine Diskri­m­inierung wegen des Alters ver­muten. Vielmehr ist zusät­zlich eine größt­mögliche Ver­gle­ich­barkeit der Per­so­n­en, der Bewer­bungssi­t­u­a­tion und das Fehlen ander­er Aspek­te notwendig.

Darauf ver­weist der Bre­mer Fachan­walt für Arbeit­srecht und Gewerblichen Rechtss­chutz Klaus-Dieter Franzen, Lan­desre­gion­alleit­er „Bre­men” des VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V., unter Hin­weis auf eine Entschei­dung des Lan­desar­beits­gerichts (LAG) Schleswig-Hol­stein vom 09. April 2014, Az. 3 Sa 401/13.

Die Beklagte suchte mit ein­er alter­sneu­tral aus­gestal­teten Stel­lenanzeige Ser­vicetech­niker bzw. Ser­vi­cein­ge­nieure. Der 50-jährige Kläger bewarb sich. Er ver­fügte über die geforderten Praxis­er­fahrun­gen, die er aber mehrere Jahre zuvor gemacht hat­te. Daneben ver­schick­te er eine weit­ere Bewer­bung ein­er von ihm fin­gierten, 32 Jahre alten Per­son, die eben­falls über die geforderten Ken­nt­nisse und Erfahrun­gen ver­fügte. Dafür fälschte er Unter­la­gen. Die gewün­scht­en Praxis­er­fahrun­gen dieses fin­gierten Bewer­bers waren wesentlich aktueller und teil­weise auch spezieller.

Die Beklagte lud den fik­tiv­en Bewer­ber zwei Tage nach dem Ein­gang der Bewer­bung zum Vorstel­lungs­ge­spräch ein. Dieser sagte sofort ab. Einige Zeit später sagte die Beklagte dem Kläger in all­ge­mein­er Form ab. Der Kläger forderte daraufhin von der Beklagten die Zahlung ein­er Entschädi­gung von min­destens 10.500,00 € wegen Alters­diskri­m­inierung.

Nach­dem das Arbeits­gericht Neumün­ster dem Kläger zunächst zumin­d­est teil­weise Recht gab, unter­lag er in der Beru­fungsin­stanz vor dem Lan­desar­beits­gericht, so Franzen.

Das Gericht sah keine Indizien für die Ver­mu­tung vor­liegen, dass der Kläger wegen seines Alters nicht zum Bewer­bungs­ge­spräch ein­ge­laden wurde. Es sei nicht aus­re­ichend, allein auf den Alter­sun­ter­schied abzustellen. Aus Sicht des Lan­desar­beits­gerichts habe die Beklagte ihre Auswahlentschei­dung auf die nach der Papier­form aktuelleren Ken­nt­nisse und Erfahrun­gen des fik­tiv­en Bewer­bers gestützt. Weit­ere Indizien habe der Kläger nicht dar­legen kön­nen. Nach Ansicht der Kiel­er Richter sei es dur­chaus zuläs­sig, ein Testver­fahren zu insze­nieren. Allerd­ings müsse jedoch dafür ein Aus­lös­er vor­liegen und es dürfe nicht rechtsmiss­bräuch­lich sein. Auch seien die Strafge­set­ze beacht­en.

Der wohl als Abschreck­ung für etwaige Nachah­mer gedachte Hin­weis des Gerichts auf die mögliche Straf­barkeit, z.B. wegen Urkun­den­fälschung, ist nicht nachvol­lziehbar.

Denn Test­ing-Ver­fahren wur­den und wer­den schon seit langem in der Forschung angewen­det, um den Nach­weis von Diskri­m­inierung beim Zugang zum Arbeits­markt zu führen. Voraus­set­zung dafür ist allerd­ings, dass sich zwei Test­per­so­n­en auf real aus­geschriebene Stellen bewer­ben, die keine Unter­schiede in den rel­e­van­ten Qual­i­fika­tio­nen und Eig­nun­gen (z. B. Bil­dungsab­schlüsse, Beruf­ser­fahrung, Deutschken­nt­nisse, Alter) aufweisen. Der wesentliche Unter­schied in den deutschen Unter­suchun­gen bestand darin, dass die eine Test­per­son einen deutschen und die andere einen (fik­tiv­en) türkischen Namen trug. Dazu müssen zwin­gend Unter­la­gen gefälscht wer­den.

In einem diskri­m­inierungs­freien Auswahlver­fahren müssten bei­de Bewer­ber die gle­ichen Chan­cen haben, z.B. zu einem Bewer­bungs­ge­spräch ein­ge­laden zu wer­den. Tat­säch­lich weisen die Ergeb­nisse aber große Unter­schiede auf.

Eine im Jahr 2010 vorgelegte Studie kam zum Ergeb­nis, dass 51,9 % der Unternehmen bei­de Bewer­ber, 29,1 % nur den deutschen und nur noch 19 % nur den türkischen Bewer­ber kon­tak­tierten. Ins­ge­samt, so die Forsch­er, haben Bewer­ber mit deutsch klin­gen­dem Namen im Schnitt eine 14 % höhere Chance, von dem Arbeit­ge­ber zurück­gerufen zu wer­den. Allerd­ings fällt die Diskri­m­inierungsrate in kleineren Unternehmen mit weniger als 50 Beschäftigten deut­lich höher aus (zitiert nach Mario Peuck­er, Erken­nt­nisse der sozial­wis­senschaftlichen Forschung und Hand­lungsempfehlun­gen, Seite 28f).

Danach kann bei richtiger Anwen­dung auch ein durch eine Einzelper­son durchge­führter Test dur­chaus geeignet sein, Ungle­ich­be­hand­lun­gen nachzuweisen.

Franzen emp­fahl, dies zu beacht­en und riet er bei Fra­gen zum Arbeit­srecht Recht­srat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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