(Stuttgart) Besitzt ein Arbeit­ge­ber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforder­liche Erlaub­nis, als Ver­lei­her Drit­ten (Entlei­h­ern) Arbeit­nehmer (Lei­har­beit­nehmer) im Rah­men sein­er wirtschaftlichen Tätigkeit zu über­lassen, kommt zwis­chen einem Lei­har­beit­nehmer und einem Entlei­her kein Arbeitsver­hält­nis zus­tande, wenn der Ein­satz des Lei­har­beit­nehmers ent­ge­gen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorüberge­hend erfol­gt.

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zus­tandekom­men eines Arbeitsver­hält­niss­es auss­chließlich bei fehlen­der Arbeit­nehmerüber­las­sungser­laub­nis des Ver­lei­hers. Für eine analoge Anwen­dung dieser Vorschrift fehlt es an ein­er plan­widri­gen Regelungslücke. Der Geset­zge­ber hat bei ein­er nicht nur vorüberge­hen­den Arbeit­nehmerüber­las­sung bewusst nicht die Rechts­folge der Begrün­dung eines Arbeitsver­hält­niss­es mit dem Entlei­her ange­ord­net. Das Union­srecht gibt kein anderes Ergeb­nis vor. Die Richtlin­ie 2008/104/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 19. Novem­ber 2008 über Lei­har­beit (Lei­har­beit­srichtlin­ie) sieht keine bes­timmte Sank­tion bei einem nicht nur vorüberge­hen­den Ein­satz des Lei­har­beit­nehmers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Lei­har­beit­srichtlin­ie über­lässt die Fes­tle­gung wirk­samer, angemessen­er und abschreck­ender Sank­tio­nen bei Ver­stößen gegen Vorschriften des AÜG den Mit­glied­staat­en. Angesichts der Vielzahl möglich­er Sank­tio­nen obliegt deren Auswahl dem Geset­zge­ber und nicht den Gericht­en für Arbeitssachen.

Das, so der Bre­mer Fachan­walt für Arbeit­srecht und Gewerblichen Rechtss­chutz Klaus-Dieter Franzen, Lan­desre­gion­alleit­er „Bre­men” des VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V., unter Bezug auf die Mit­teilung des Gerichts hat das Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) am 10. Dezem­ber 2013 — 9 AZR 51/13 — entsch­ieden.

Die Beklagte zu 1., deren alleiniger Gesellschafter ein Land­kreis ist, betreibt Kranken-häuser. Die Beklagte zu 2., eine 100 %ige Tochter der Beklagten zu 1., hat eine Erlaub­nis zur Arbeit­nehmerüber­las­sung. Sie stellte 2008 den Kläger als IT-Sach­bear­beit­er ein. Dieser wurde als Lei­har­beit­nehmer auss­chließlich in Ein­rich­tun­gen der Beklagten zu 1. einge­set­zt. Der Kläger hat die Fest­stel­lung begehrt, dass zwis­chen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsver­hält­nis beste­ht. Er hat gemeint, er sei dieser nicht nur vorüberge­hend über­lassen wor­den mit der Folge, dass zwis­chen der Beklagten zu 1. und ihm ein Arbeitsver­hält­nis zus­tande gekom­men sei.

Das Arbeits­gericht hat die Klage abgewiesen, das Lan­desar­beits­gericht hat ihr, soweit für die Revi­sion von Inter­esse, stattgegeben.

Die Revi­sion der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. hat­te vor dem Neun­ten Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts Erfolg. Zwis­chen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ist kein Arbeitsver­hält­nis zus­tande gekom­men. Ein­er Entschei­dung, ob der Kläger der Beklagten zu 1. nicht nur vorüberge­hend über­lassen wurde, bedurfte es nicht, weil die Beklagte zu 2. die nach § 1 AÜG erforder­liche Erlaub­nis zur Arbeit­nehmerüber­las­sung hat.

Franzen emp­fahl, dies zu beacht­en und bei Fra­gen zum Arbeit­srecht Recht­srat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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