(Stuttgart) Nicht sel­ten vere­in­baren Auf­tragge­ber und Auf­trag­nehmer eine freie Mitar­beit, ohne zuvor oder gle­ichzeit­ig bei der Deutschen Renten­ver­sicherung ein Sta­tus­fest­stel­lungsver­fahren durchzuführen. Stellt sich später her­aus, dass der ver­meintliche freie Mitar­beit­er als abhängig Beschäftigter zu beurteilen ist, muss der Auf­tragge­ber mit erhe­blichen finanziellen Fol­gen rechnen.

Der Bre­mer Fachan­walt für Arbeit­srecht Klaus-Dieter Franzen, Lan­desre­gion­alleit­er „Bre­men” des VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V., stellt im nach­fol­gen­den Beitrag die wichtig­sten Punk­te dar.

• Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen

Der Arbeit­ge­ber ist gem. § 28e Absatz 4 SGB IV Schuld­ner des Gesamt­sozialver­sicherungs­beitrags. Er hat daher rück­wirk­end vom Zeit­punkt des Beginns des Beschäf­ti­gungsver­hält­niss­es alle Sozialver­sicherungs­beiträge – d.h. Arbeit­ge­ber- und Arbeit­nehmer­an­teil – nachzuzahlen. Eine zeitliche Begren­zung beste­ht lediglich in der Ver­jährungs­frist. Diese beträgt grund­sät­zlich vier Jahren nach Ablauf des Kalen­der­jahres, in dem die Beiträge fäl­lig gewor­den sind.

• Steuer­rechtliche Folgen

Die fehler­hafte Behand­lung eines Arbeit­nehmers als freien Mitar­beit­er hat zwangsläu­fig zur Folge, dass der Arbeit­ge­ber die Lohn­s­teuer nicht abführt.

Gem. § 38 Absatz 2 EStG ist der Arbeit­nehmer Schuld­ner der Lohn­s­teuer. Nach § 42d Absatz 1 Nr. 1 EStG haftet aber der Arbeit­ge­ber neben dem Arbeit­nehmer dafür, dass die Lohn­s­teuer richtig ein­be­hal­ten und abge­führt wird. Es beste­ht – soweit die Arbeit­ge­ber­haf­tung reicht – eine gesamtschuld­ner­ische Haf­tung. Danach kann das Finan­zamt regelmäßig auch vom Arbeit­ge­ber die Zahlung der Lohn­s­teuer fordern. Allerd­ings dürfte er nur in die Haf­tung genom­men wer­den, wenn der ver­meintliche Selb­ständi­ge auf die Hon­o­rare keine Einkom­menss­teuer abge­führt hat.

Der Arbeit­ge­ber darf keine Vors­teuer aus den Rech­nun­gen des Arbeit­nehmers gel­tend machen. Vors­teuer darf nur gezo­gen wer­den, wenn die Umsatzs­teuer geset­zlich geschuldet wird. Das ist bei der Rech­nung des Arbeit­nehmers aber gem. § 14c UStG nicht der Fall. Von daher muss der Arbeit­ge­ber nach Fest­stel­lung des Vor­liegens ein­er abhängi­gen Beschäf­ti­gung gegenüber dem Finan­zamt die zu Unrecht gezo­gene Vors­teuer berichtigen.

• Rück­forderungsansprüche gegen den Arbeitnehmer

Wird der Arbeit­ge­ber in Anspruch genom­men, ste­hen ihm grund­sät­zlich Rück­forderungsansprüche gegen den Arbeit­nehmer zu, voraus­ge­set­zt dass die Parteien eine Brut­tovergü­tung vere­in­baren woll­ten. Für das Vor­liegen ein­er Net­tolohn­vere­in­barung trägt der Arbeit­nehmer die Dar­legungs- und Beweislast.

• Vergü­tung

Hat der ver­meintlich freie Mitar­beit­er ein höheres Hon­o­rar erhal­ten, als er als Arbeit­nehmer erhal­ten hätte, ste­ht dem Arbeit­ge­ber gegen den Arbeit­nehmer ein Anspruch auf Rück­zahlung der Dif­ferenz zwis­chen gezahltem Hon­o­rar und üblich­er Vergü­tung zu (BAG, NZA 2007, 321). Haben die Parteien aber bewusst ein freies Mitar­beit­er­ver­hält­nis begrün­det, um Sozialver­sicherungsab­gaben zu ers­paren, wird der Rück­forderungsanspruch des Arbeit­ge­bers scheitern.

• Sozialver­sicherungsab­gaben

Es beste­ht ein Erstat­tungsanspruch durch Abzug vom Arbeit­sent­gelt bei den drei näch­sten Lohn-/Ge­halt­szahlun­gen.

• Steuern

Der Arbeit­ge­ber ist für das Finan­zamt Haf­tungss­chuld­ner (s.o.) für die Lohn­s­teuer. Wird der Arbeit­ge­ber in die Haf­tung genom­men, kann er die Lohn­s­teuer von dem Arbeit­nehmer zurückfordern.

Ob die Umsatzs­teuer zurück­ge­fordert wer­den kann, ist stre­it­ig. Arbeits­gerichtliche Entschei­dun­gen existieren zu dieser Frage, soweit ersichtlich, nicht. Allerd­ings ist der Anspruch in jedem Fall aus­geschlossen, wenn Arbeit­ge­ber und Arbeit­nehmer die Schein­selb­ständigkeit bewusst gewählt haben, um Steuern zu vermeiden.

Franzen emp­fahl, dies zu beacht­en und bei Fra­gen zum Arbeit­srecht Recht­srat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – verwies.

Für Rück­fra­gen ste­ht Ihnen zur Verfügung:

Klaus-Dieter Franzen
Recht­san­walt
Fachan­walt für Arbeit­srecht
Fachan­walt für gewerblichen Rechtss­chutz
—————————————————————-
Schwach­hauser Heer­str. 122
28209 Bre­men
Tele­fon: +49 421 20 53 99 44
Tele­fax: +49 421 20 53 99 66
franzen@franzen-legal.de