(Stuttgart) Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betrieb­srat vor jed­er Kündi­gung zu hören. Die Nicht­beach­tung des Mitwirkungsrechts des Betrieb­srats führt zur Unwirk­samkeit der Kündi­gung. Dies gilt auch dann, wenn die Wahl des Betrieb­srats beim Arbeits­gericht ange­focht­en wurde und nach dem Zugang der Kündi­gung recht­skräftig für ungültig erk­lärt wird, die Wahl aber nicht von Anfang an nichtig war.

Im Fall der Arbeit­nehmerüber­las­sung nach dem Arbeit­nehmerüber­las­sungs­ge­setz oder in gle­ichar­ti­gen Fällen der Per­son­algestel­lung ist allerd­ings grund­sät­zlich nur der Betriebs- oder Per­son­al­rat des Ver­tragsar­beit­ge­bers zu beteili­gen.

Darauf ver­weist der Stuttgarter Fachan­walt für Arbeit­srecht Michael Henn, Präsi­dent des VdAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­de­sar­beits­gerichts (BAG) vom 9. Juni 2011 zum Urteil, Az.:  6 AZR 132/10.

Der Kläger wurde von der beklagten Stadt befris­tet für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezem­ber 2011 eingestellt. Mit seinem Ein­ver­ständ­nis wurde er ein­er von der Beklagten und der örtlichen Agen­tur für Arbeit gemäß § 44b SGB II zur ein­heitlichen Durch­führung der Grund­sicherung für Arbeit­suchende in der Rechts­form ein­er GmbH gebilde­ten gemein­samen Ein­rich­tung zugewiesen. Diese ver­fügte mit Aus­nahme des Geschäfts­führers über kein eigenes Per­son­al. Der Geschäfts­führer kon­nte den zugewiese­nen Arbeit­nehmern zwar fach­liche Weisun­gen erteilen, hat­te jedoch keine weit­erge­hen­den Kom­pe­ten­zen im per­son­ellen und sozialen Bere­ich. Am 13. August 2008 fand bei der gemein­samen Ein­rich­tung eine Betrieb­sratswahl statt. Die Beklagte kündigte mit einem Schreiben vom 22. Sep­tem­ber 2008 nach Beteili­gung der bei ihr gebilde­ten Per­son­alvertre­tung, aber ohne Anhörung des neu gewählten Betrieb­srats, ihr Arbeitsver­hält­nis mit dem Kläger inner­halb der vere­in­barten Probezeit. Das Hes­sis­che Lan­desar­beits­gericht erk­lärte danach mit Beschluss vom 3. Sep­tem­ber 2009 die Betrieb­sratswahl für ungültig, ohne allerd­ings deren Nichtigkeit von Anfang an festzustellen. Mit sein­er Klage hat der Kläger die Unwirk­samkeit der Kündi­gung gel­tend gemacht. Er hat gemeint, die Beklagte hätte den am 13. August 2008 gewählten Betrieb­srat vor der Kündi­gung anhören müssen. Die Vorin­stanzen sind dem gefol­gt und haben der Klage stattgegeben.

Die Revi­sion der Beklagten hat­te vor dem Sech­sten Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts Erfolg, so betont Henn.

Die Kündi­gung der Beklagten vom 22. Sep­tem­ber 2008 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam, weil sie ohne Anhörung des Betrieb­srats erk­lärt wurde. Maßgebend ist, dass die Voraus­set­zun­gen für einen gemein­samen Betrieb der Beklagten und der örtlichen Agen­tur für Arbeit nicht erfüllt waren und nicht die gemein­same Ein­rich­tung, son­dern die Beklagte Arbeit­ge­berin des Klägers war. Nur sie war befugt, ihre arbeit­srechtlichen Beziehun­gen mit dem Kläger durch Kündi­gung zu been­den. Den nicht bei ihr gebilde­ten Betrieb­srat musste sie vor der Kündi­gung nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anhören. Die bei ihr errichtete Per­son­alvertre­tung hat sie vor der Kündi­gung ord­nungs­gemäß beteiligt.

Henn emp­fahl, dies zu beacht­en und in Zweifels­fällen rechtlichen Rat einzu­holen, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.

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