(Stuttgart) Der für das Gesellschaft­srecht zuständi­ge II. Zivilse­n­at des Bun­des­gerichthofs hat entsch­ieden, dass Lei­har­beit­nehmer bei der Ermit­tlung des Schwellen­werts von in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeit­nehmern für die Bil­dung eines par­itätis­chen Auf­sicht­srats nach dem Mitbes­tim­mungs­ge­setz (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG) zu berück­sichti­gen sind, wenn das Unternehmen regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monat­en Arbeit­splätze mit Lei­har­beit­nehmern besetzt.

Darauf ver­weist der Stuttgarter Fachan­walt für Arbeit­srecht Michael Henn, Präsi­dent des VDAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 20.08.2019 zu seinem Beschluss vom 25. Juni 2019 – II ZB 21/18.

Sachver­halt:

Die Antrags­geg­ner­in zu 2, eine GmbH, beschäftigt zum über­wiegen­den Teil fest angestellte Arbeit­nehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drit­tel der Belegschaft Lei­har­beit­nehmer, deren Anzahl in Abhängigkeit von der Auf­tragslage schwankt. Im Zeitraum von Jan­u­ar 2017 bis März 2018 lag die Gesamtzahl der bei der Antrags­geg­ner­in zu 2 Beschäftigten, d.h. der fest angestell­ten Arbeit­nehmer und sämtlich­er Lei­har­beit­nehmer, im Durch­schnitt stets über 2.000. Bei Berück­sich­ti­gung nur der fest angestell­ten Arbeit­nehmer und solch­er Lei­har­beit­nehmer, deren tat­säch­liche oder prog­nos­tizierte Beschäf­ti­gungs­dauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dage­gen stets unter 2.000. Die Antrags­geg­ner­in zu 1 ist eben­falls eine GmbH, die die Antrags­geg­ner­in zu 2 beherrscht.

Der Gesamt­be­trieb­srat der Antrags­geg­ner­in zu 2 hat die Fest­stel­lung beantragt, dass bei bei­den Antrags­geg­ner­in­nen ein par­itätis­ch­er Auf­sicht­srat nach dem Mitbes­tim­mungs­ge­setz zu bilden sei.

Bish­eriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat den Fest­stel­lungsantrag zurück­gewiesen. Auf die Beschw­erde des Antrag­stellers hat das Ober­lan­des­gericht fest­gestellt, dass bei bei­den Antrags­geg­ner­in­nen ein par­itätis­ch­er Auf­sicht­srat nach dem Mitbes­tim­mungs­ge­setz zu bilden ist.

Die Entschei­dung des Bundesgerichtshofs:

Der Bun­des­gericht­shof hat die Rechts­beschw­erde der Antrags­geg­ner­in­nen zurückgewiesen.

Nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 MitbestG ist in Unternehmen, die in der Rechts­form ein­er GmbH betrieben wer­den und in der Regel mehr als 2.000 Arbeit­nehmer beschäfti­gen, ein par­itätisch beset­zter Auf­sicht­srat zu bilden. Als Arbeit­nehmer im Sinne des Mitbes­tim­mungs­ge­set­zes sind neben den fest angestell­ten Arbeit­nehmer und Angestell­ten eines Unternehmens nach § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG auch Lei­har­beit­nehmer grund­sät­zlich zu berück­sichti­gen, bei Ermit­tlung u.a. des Schwellen­werts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG gemäß § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG allerd­ings nur dann, wenn die Ein­satz­dauer sechs Monate übersteigt.

Diese Min­destein­satz­dauer ist – wie das Ober­lan­des­gericht zutr­e­f­fend angenom­men hat – nicht arbeit­nehmer­be­zo­gen, son­dern arbeit­splatzbe­zo­gen zu bes­tim­men. Abzustellen ist daher nicht darauf, dass der einzelne Lei­har­beit­nehmer bei dem betr­e­f­fend­en Unternehmen mehr als sechs Monate einge­set­zt ist bzw. wird, son­dern darauf, wie viele Arbeit­splätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monat­en hin­aus mit auch wech­sel­nden Lei­har­beit­nehmern beset­zt sind. Dabei ist auch uner­he­blich, auf welchem konkreten Arbeit­splatz die Lei­har­beit­nehmer in dieser Zeit einge­set­zt wer­den. Entschei­dend ist vielmehr, ob der Ein­satz von Lei­har­beit­nehmern als solch­er so dauer­haft erfol­gt, dass er für die ständi­ge Größe des Unternehmens eben­so prä­gend ist wie ein Stammarbeitsplatz.

Danach ist bei der Antrags­geg­ner­in zu 2 ein par­itätis­ch­er Auf­sicht­srat gemäß § 1 Abs. 1 MitbestG zu bilden. Nach den vor­liegen­den Angaben hat sie ihren Per­son­albe­stand von ins­ge­samt über 2.000 Beschäftigten in der Zeit von Jan­u­ar 2017 bis März 2018 durchge­hend, mithin während eines Jahres über die Dauer von sechs Monat­en hin­aus, zu unge­fähr einem Drit­tel mit Lei­har­beit­nehmern beset­zt, wobei die Zahl der Lei­har­beit­nehmer sog­ar gestiegen ist. Anhalt­punk­te dafür, dass dieser Ein­satz von Lei­har­beit­nehmern lediglich auf einem ungewöhn­lichen, auf ein­er Aus­nahme­si­t­u­a­tion beruhen­den Bedarf an Arbeit­nehmern beruhte, sind nicht ersichtlich. Für die Antrags­geg­ner­in zu 1 ergibt sich die Pflicht zur Bil­dung eines par­itätis­chen Auf­sicht­srats damit aus der Konz­ern­regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 18 AktG.

Henn emp­fahl, die Entschei­dung zu beacht­en und in Zweifels­fällen rechtlichen Rat einzu­holen, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – verwies.

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Michael Henn
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