(Stuttgart) Nach Auf­fas­sung des Hes­sis­chen Lan­desar­beits­gerichts ist eine außeror­dentliche und hil­f­sweise ordentliche Kündi­gung unwirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber nach sub­stan­ti­iertem Vor­trag des Arbeit­nehmers anderen Arbeit­nehmern wegen gle­ichar­tiger Pflichtver­let­zung (Miss­brauch Pay­back-Punk­te) nicht gekündigt hat und Gründe für eine dif­feren­zierende Behand­lung nicht ersichtlich und vor­ge­tra­gen sind. In einem solchen Fall ist davon auszuge­hen, dass die Fort­set­zung des Arbeitsver­hält­niss­es für den Arbeit­ge­ber nicht unzu­mut­bar ist.

Darauf ver­weist der Frank­furter Fachan­walt für Arbeit­srecht Peter Kre­bühl, Lan­desre­gion­alleit­er „Hes­sen” des VdAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart unter Hin­weis auf das am 04.02.2009 veröf­fentlichte Urteil des LAG Hes­sen — - 6 Sa 384/08 -. Dem Urteil lag fol­gen­der Sachver­halt zugrunde:

In einem großen Einzel­han­del­sun­ternehmen warf der Arbeit­ge­ber Mitar­beit­ern den Miss­brauch eines Pay­back-Son­der­coupons über 500 Pay­back-Punk­te (entspricht einem Wert von € 5,00) vor. Im Rah­men des Verkaufs von Konz­ertkarten war der Konz­ertkarte ein Pay­back-Coupon im Wert von 500 Punk­ten ange­hängt. Dieser Coupon kon­nte bis zu einem Stich­tag bei allen Pay­back-Part­nerun­ternehmen (auch dem des Arbeit­ge­bers) bei einem Einkauf ein­gelöst wer­den. Mit der Pay­back-Karte erhal­ten Kun­den je nach getätigtem Umsatz Rabattpunk­te, die gegen Waren­prämien, Gutscheine oder in Bargeld einge­tauscht wer­den kön­nen. Zusät­zlich zur all­ge­meinen Form der Gutschrift von Rabattpunk­ten gibt es im Rah­men spezieller Kun­den­bindungs- und Mar­ketingak­tiv­itäten sog. Pay­back-Son­der­coupons, die eine Mul­ti­p­lika­tion der nor­malen Rabattpunk­te vorse­hen bzw. höhere Punk­t­sätze bein­hal­ten. Solche Son­der­coupons wer­den zum einen den Pay­back-Karten­in­hab­ern im Rah­men von Mail­ing-Aktio­nen zuge­sandt bzw. wer­den ver­bun­den mit dem Kauf bes­timmter Artikel bzw. Dien­stleis­tun­gen den Kun­den überlassen.

Sämtliche Coupons im Zusam­men­hang mit dem Pay­pack-Sys­tem sind jew­eils nur ein­ma­lig ver­wend­bar. Der Pay­back-Coupon der Konz­ertkarte enthielt allerd­ings — anders als bei manch anderem Pay­back-Son­der­coupon — selb­st nicht den Hin­weis auf die nur ein­ma­lige Ver­wend­barkeit. Auf dem Son­der­coupon aufge­druckt war lediglich der Hin­weis auf den Gültigkeit­szeitraum. Die Mehrfachein­lö­sung des Son­der­coupons war tech­nisch nicht aus­geschlossen und die Über­tra­gung der Pay­back-Son­der­coupons grund­sät­zlich erlaubt. Die Betreiberin des Rabattsys­tems hat­te die Möglichkeit zur Ein­lö­sung von Coupons aus der Konz­er­tak­tion allerd­ings pro Pay­back-Karte auf 6‑mal begrenzt.

Mitar­beit­er der Revi­sion­s­abteilung stell­ten in der Folge fest, dass eine Rei­he von Arbeit­nehmern eines Mark­tes des Arbeit­ge­bers auf ihrer Pay­back-Karte bzw. der Pay­back-Karte von Fam­i­lien­ange­höri­gen die Gutschrift von 500 Pay­back-Punk­ten aus dem Son­der­coupon der Konz­ertkarte von zwis­chen 3 bis 50-mal aufwiesen.

Der Arbeit­ge­ber sprach nach Anhörung der Mitar­beit­er eine außeror­dentliche hil­f­sweise ordentliche Kündi­gung aus, woraufhin die gekündigten Mitar­beit­er Kündi­gungss­chutzk­lage erhoben. Sie wiesen darauf hin, dass ent­ge­gen ein­er schriftlichen Organ­i­sa­tion­san­weisung durch die Team­lei­t­erin und den Mark­tleit­er wider­sprüch­liche Hin­weise im Zusam­men­hang mit der Ein­lö­sung des Coupons der Konz­ertkarte gegeben wor­den seien. Außer­dem habe der Arbeit­ge­ber in anderen namentlich benan­nten Fällen von 11 weit­eren Mitar­beit­ern, u.a. auch der Team­lei­t­erin und der stel­lvertre­tende Mark­tlei­t­erin, trotz eben­falls fest­gestell­ter mehrma­liger Ein­lö­sung des Son­der­coupons über 500 Pay­back-Punk­te keine Kündi­gung ausgesprochen.

Das Arbeits­gericht hat der Klage stattgegeben.

Die Beru­fung des Arbeit­ge­bers blieb ohne Erfolg, so Kre­bühl. Zwar fol­gte das Beru­fungs­gericht der Auf­fas­sung des Arbeit­ge­bers, dass eine straf­bare Hand­lung des Arbeit­nehmers im Betrieb, die zum Nachteil des Arbeit­ge­bers wirke, eine Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann und das eine solche Hand­lung in der unberechtigten Gutschrift von Pay­back-Punk­ten gese­hen wer­den könne. Allerd­ings war die Kündi­gung wegen Ver­stoßes gegen den ulti­ma-ratio-Grund­satzes unwirk­sam und hätte den vorheri­gen Ausspruch ein­er Abmah­nung erforder­lich gemacht.

Zum einen habe der Arbeit­ge­ber nicht klar und wider­spruchs­frei bele­gen kön­nen, dass die Kassiererin­nen zur Ver­nich­tung des Son­der­coupons nach der erst­ma­li­gen Ein­lö­sung aufge­fordert wor­den seien. Ein weit­er­er Gesicht­spunkt für die Erforder­lichkeit ein­er vorheri­gen Abmah­nung sei gewe­sen, dass der Arbeit­ge­ber selb­st zu erken­nen gegeben habe, die unter­stellte Pflichtver­let­zung der gekündigten Mitar­beit­er sei nicht so schw­er­wiegend, dass das Arbeitsver­hält­nis nicht fort­ge­set­zt wer­den könne. Die Arbeit­nehmer­seite habe — ohne dass der Arbeit­ge­ber dem sub­stan­ti­iert ent­ge­genge­treten wäre — unter namentlich­er Nen­nung von anderen Mitar­beit­ern vor­ge­tra­gen, dass auch in anderen Fällen eine Mehrfachver­wen­dung des Son­der­coupons nicht zu ein­er Kündi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es geführt habe.

Zwar sei der Gle­ich­be­hand­lungs­grund­satz bei der Beurteilung ein­er Kündi­gung nicht unmit­tel­bar anzuwen­den, weil er mit dem Gebot der umfassenden Abwä­gung der Umstände des jew­eili­gen Einzelfalls — wie er für eine Kündi­gung erforder­lich ist — nur beschränkt zu vere­in­baren sei. Jedoch könne der Gle­ich­be­hand­lungs­grund­satz mit­tel­bare Wirkun­gen erzie­len. Er schließe eine umfassende Abwä­gung aller Umstände des Einzelfalls nicht aus, son­dern sei als ein maßge­blich­er Gesicht­spunkt in die Abwä­gung einzubeziehen. Wer­den mehrere Kündi­gun­gen wegen eines gle­ichar­ti­gen Kündi­gungs­grun­des aus­ge­sprochen, hänge es von den bei jed­er Kündi­gung zu  berück­sichti­gen­den Beson­der­heit­en ab, ob die Kündi­gung aller Arbeit­nehmer gerecht­fer­tigt sei. Bei gle­ich­er Aus­gangslage müsse der Arbeit­ge­ber, der nach ein­er selb­st geset­zten Regel ver­fahre, dar­legen, weshalb er in einem Fall hier­von abweiche.

So dürfe er nicht ohne sach­liche Dif­feren­zierungs­gründe bei einem von mehreren Arbeit­nehmern gemein­sam began­genen Prämien­be­trug nur zwei Arbeit­nehmern kündi­gen und es bei dem anderen, eben­so belasteten Arbeit­nehmer bei ein­er Ver­war­nung belassen. Im Ergeb­nis müsse er die Gründe dar­legen, die eine dif­feren­zierende Behand­lung mehrerer Arbeit­nehmer im Lichte des Kündi­gungss­chutzes sach­lich recht­fer­tigten, woran es im Stre­it­fall fehlte.

Kre­bühl emp­fahl, dieses Urteil  zu beacht­en und in Zweifels­fällen rechtlichen Rat einzu­holen, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. — www.vdaa.de — verwies. 

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