(Stuttgart) Der Arbeit­ge­ber hat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der Arbeitsstät­ten­verord­nung (Arb­StättV), soweit erforder­lich, ein all­ge­meines oder auf einzelne Bere­iche der Arbeitsstätte beschränk­tes Rauchver­bot zu erlassen. Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Dien­st­berechtigte Räume, Vor­rich­tun­gen oder Gerätschaften so einzuricht­en und zu unter­hal­ten und Dien­stleis­tun­gen so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesund­heit so weit geschützt ist, als die Natur der Dien­stleis­tung es ges­tat­tet. § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Berlin­er Nich­trauch­er­schutzge­set­zes vom 16. Novem­ber 2007 (NRSG) ver­bi­etet das Tabakrauchen in Gast­stät­ten.

Darauf ver­weist der Stuttgarter Fachan­walt für Arbeit­srecht Michael Henn, Präsi­dent des VdAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­de­sar­beits­gerichts (BAG) vom 19.05.2009, Az.: 9 AZR 241/08.

In dem Fall ist der Kläger als Tisch-Chef am Roulet­tetisch eines Spiel­saals der Beklagten in Berlin tätig. In dem Spiel­saal beste­ht ein räum­lich nicht abge­tren­nter Bar­bere­ich, der von einem anderen Unternehmen betrieben wird. Im ganzen Spiel­saal wird ger­aucht.

Der Neunte Sen­at des BAG hat der auf Zuweisung eines tabakrauch­freien Arbeit­splatzes gerichteten Klage im Unter­schied zu den Vorin­stanzen stattgegeben, betont Henn.

Der Anspruch des Klägers beruht auf § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Arb­StättV. In dem Spiel­saal, in dem der Kläger tätig ist, wird eine Gast­stätte iSv. § 1 Abs. 1 des Gast­stät­tenge­set­zes betrieben. Dort ist es deshalb nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ver­boten zu rauchen. Dieses Rauchver­bot beschränkt die ua. von § 5 Abs. 2 Arb­StättV geschützte unternehmerische Entschei­dungs­frei­heit der Beklagten. Das Rauchver­bot ist nach der Entschei­dung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts vom 30. Juli 2008 hin­sichtlich der Betreiber sog. Ein­raum­gast­stät­ten unvere­in­bar mit Art. 12 Abs. 1 GG und damit ver­fas­sungswidrig, jedoch nicht nichtig (- 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 — NJW 2008, 2409). Der Lan­des­ge­set­zge­ber hat bis 31. Dezem­ber 2009 eine Neuregelung zu tre­f­fen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG bleibt bis zu ein­er ver­fas­sungs­gemäßen Neuregelung wegen der hohen Bedeu­tung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Pas­sivrauchens anwend­bar. Das Rauchen in Gast­stät­ten ist in Berlin weit­er­hin unter­sagt.

Henn emp­fahl, das Urteil zu beacht­en und in Zweifels­fällen rechtlichen Rat einzu­holen, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. — www.vdaa.de — ver­wies.   

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