(Stuttgart) Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündi­gungss­chutzge­setz für nach dem 31. Dezem­ber 2003 eingestellte Arbeit­nehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeit­nehmer beschäftigt werden. 

Bei der Berech­nung der Betrieb­s­größe sind auch im Betrieb beschäftigte Lei­har­beit­nehmer zu berück­sichti­gen, wenn ihr Ein­satz auf einem „in der Regel“ vorhan­de­nen Per­son­albe­darf beruht. Dies gebi­etet eine an Sinn und Zweck ori­en­tierte Ausle­gung der geset­zlichen Bestimmung.

Darauf ver­weist der Köl­ner Fachan­walt für Arbeit­srecht Frhr. Fen­i­more von Bre­dow, Vizepräsi­dent des VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­de­sar­beits­gerichts (BAG) vom 24.01.2013 zu seinen Urteil vom sel­ben Tage, Az. 2 AZR 140/12. 

Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte ein­schließlich des Klägers zehn eigene Arbeit­nehmer. Im Novem­ber 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsver­hält­nis der Parteien frist­gerecht. Mit sein­er Kündi­gungss­chutzk­lage hat der Kläger gel­tend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeit­nehmer seien auch die von der Beklagten einge­set­zten Lei­har­beit­nehmer zu berücksichtigen. 

Arbeits­gericht und Lan­desar­beits­gericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündi­gungss­chutzge­setz keine Anwen­dung finde. Die Revi­sion des Klägers hat­te vor dem Zweit­en Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeit­nehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berück­sich­ti­gung von Lei­har­beit­nehmern ste­ht nicht schon ent­ge­gen, dass sie kein Arbeitsver­hält­nis zum Betrieb­sin­hab­er begrün­det haben. Die Her­aus­nahme der Klein­be­triebe aus dem Anwen­dungs­bere­ich des Kündi­gungss­chutzge­set­zes soll der dort häu­fig engen per­sön­lichen Zusam­me­nar­beit, ihrer zumeist gerin­gen Finan­zausstat­tung und dem Umstand Rech­nung tra­gen, dass der Ver­wal­tungsaufwand, den ein Kündi­gungss­chutzprozess mit sich bringt, die Inhab­er kleiner­er Betriebe typ­is­cher­weise stärk­er belastet. Dies recht­fer­tigt keine Unter­schei­dung danach, ob die den Betrieb kennze­ich­nende regelmäßige Per­son­al­stärke auf dem Ein­satz eigen­er oder dem entliehen­er Arbeit­nehmer beruht. 

Der Sen­at hat die Sache zur neuen Ver­hand­lung und Entschei­dung an das Lan­desar­beits­gericht zurück­ver­wiesen, so von Bre­dow. Es ste­ht noch nicht fest, ob die im Kündi­gungszeit­punkt im Betrieb täti­gen Lei­har­beit­nehmer auf­grund eines regelmäßi­gen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennze­ich­nen­den Geschäft­san­falls beschäftigt waren.

Von Bre­dow emp­fahl, dies zu beacht­en und bei Fra­gen zum Arbeit­srecht Recht­srat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – verwies. 

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Frhr. Fen­i­more von Bre­dow
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeit­srecht
VDAA-Vizepräsi­dent
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