(Stuttgart) Wird eine DRK-Schwest­er, die als Mit­glied ein­er DRK-Schwest­ern­schaft ange­hört, von dieser in einem vom Drit­ten betriebe­nen Kranken­haus einge­set­zt um dort nach dessen Weisung gegen Ent­gelt tätig zu sein, han­delt es sich um Arbeit­nehmerüber­las­sung.

Der Betrieb­srat des Kranken­haus­es kann dieser Ein­stel­lung die erforder­liche Zus­tim­mung ver­weigern, wenn der Ein­satz gegen das Ver­bot der nicht vorüberge­hen­den Arbeit­nehmerüber­las­sung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ver­stößt.

Darauf ver­weist der Stuttgarter Fachan­walt für Arbeit­srecht Michael Henn, Präsi­dent des VDAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­de­sar­beits­gerichts (BAG) vom 21.02.2017 zu seinem Beschluss vom sel­ben Tage, Az. 1 ABR 62/12.

Die Arbeit­ge­berin beab­sichtigte zum 1. Jan­u­ar 2012 eine Kranken­schwest­er in ihrem Kranken­haus­be­trieb einzuset­zen, die Mit­glied ein­er DRK-Schwest­ern­schaft ist. Grund­lage hier­für ist ein mit der DRK-Schwest­ern­schaft geschlossen­er Gestel­lungsver­trag. Der Betrieb­srat der Arbeit­ge­berin ver­weigerte form- und frist­gerecht seine Zus­tim­mung zu der Ein­stel­lung. Er machte gel­tend, es han­dele sich um eine ver­botene, weil dauer­hafte Arbeit­nehmerüber­las­sung. Das Lan­desar­beits­gericht hat dem Antrag der Arbeit­ge­berin, die Zus­tim­mung des Betrieb­srats zu erset­zen, stattgegeben. Auf das vom Ersten Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts durch Beschluss vom 17. März 2015 an den Gericht­shof der Europäis­chen Union gerichtete Vor­abentschei­dungs­ge­such hat dieser mit Urteil vom 17. Novem­ber 2016 — C‑216/15 — entsch­ieden:

„Art. 1 Abs. 1 und 2 der Lei­har­beit­srichtlin­ie vom 19. Novem­ber 2008 ist dahin auszule­gen, dass die durch einen Vere­in, der keinen Erwerb­szweck ver­fol­gt, gegen ein Gestel­lungsent­gelt erfol­gende Über­las­sung eines Vere­ins­mit­glieds an ein entlei­hen­des Unternehmen, damit das Mit­glied bei diesem haupt­beru­flich und unter dessen Leitung gegen eine Vergü­tung Arbeit­sleis­tun­gen erbringt, in den Anwen­dungs­bere­ich der Richtlin­ie fällt, sofern das Mit­glied auf­grund dieser Arbeit­sleis­tung in dem betr­e­f­fend­en Mit­glied­staat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vor­legen­den Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mit­glied nach nationalem Recht kein Arbeit­nehmer ist, weil es mit dem Vere­in keinen Arbeitsver­trag geschlossen hat.“

Im Hin­blick darauf hat der Erste Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts den Zus­tim­mungser­set­zungsantrag der Arbeit­ge­berin abgewiesen. Der Betrieb­srat hat die Zus­tim­mung zu Recht ver­weigert. Bei der Gestel­lung der DRK-Schwest­er han­delt es sich um Arbeit­nehmerüber­las­sung. Auf­grund der gebote­nen union­srecht­skon­for­men Ausle­gung liegt diese auch dann vor, wenn ein Vere­ins­mit­glied gegen Ent­gelt bei einem Drit­ten weisungsab­hängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der — wie bei den DRK-Schwest­ern — dem eines Arbeit­nehmers entspricht.

Henn emp­fahl, dies zu beacht­en und im Zweifels­fall rechtlichen Rat einzu­holen, wobei er unter anderem auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e.V. — www.vdaa.de — ver­wies.

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Michael Henn
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