(Stuttgart) Bei ein­er betrieb­s­be­d­ingten Kündi­gung hat die Auswahl des zu kündi­gen­den Arbeit­nehmers anhand der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bzw. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO genan­nten Kri­te­rien zu erfolgen.

Bei der Gewich­tung des Leben­salters kann hier­bei zu Las­ten des Arbeit­nehmers berück­sichtigt wer­den, dass er bere­its eine (vorge­zo­gene) Rente wegen Alters abschlags­frei bezieht. Das Gle­iche gilt, wenn der Arbeit­nehmer renten­nah ist, weil er eine solche abschlags­freie Rente oder die Rege­lal­ter­srente spätestens inner­halb von zwei Jahren nach dem in Aus­sicht genomme­nen Ende des Arbeitsver­hält­niss­es beziehen kann. Lediglich eine Alter­srente für schwer­be­hin­derte Men­schen darf insoweit nicht berück­sichtigt werden.

Darauf ver­weist der Kiel­er Fachan­walt für Arbeit­srecht Jens Klar­mann, Vizepräsi­dent des VDAA — Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­de­sar­beits­gerichts (BAG) vom 8. Dezem­ber 2022 – 6 AZR 31/22.

Die 1957 geborene Klägerin war seit 1972 bei der Insol­ven­zschuld­ner­in beschäftigt. Nach Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens schloss der zum Insol­ven­zver­wal­ter bestellte Beklagte mit dem Betrieb­srat einen ersten Inter­esse­naus­gle­ich mit Namensliste, der die Kündi­gung von 61 der 396 beschäftigten Arbeit­nehmer vor­sah. Als zu kündi­gende Arbeit­nehmerin war die Klägerin in der Namensliste genan­nt. Mit Schreiben vom 27. März 2020 kündigte der beklagte Insol­ven­zver­wal­ter das Arbeitsver­hält­nis zum 30. Juni 2020. Die Klägerin hält die Kündi­gung für unwirk­sam. Der beklagte Insol­ven­zver­wal­ter ist der gegen­teili­gen Ansicht. Die Klägerin sei in ihrer Ver­gle­ichs­gruppe – auch in Bezug auf den von ihr benan­nten, 1986 gebore­nen und seit 2012 beschäftigten Kol­le­gen – sozial am wenig­sten schutzwürdig. Sie habe als einzige die Möglichkeit, ab 1. Dezem­ber 2020 und damit zeit­nah im Anschluss an das been­dete Arbeitsver­hält­nis eine Alter­srente für beson­ders langjährig Beschäftigte (§§ 38, 236b SGB VI) zu beziehen. Aus diesem Grund falle sie hin­ter alle anderen ver­gle­ich­baren Arbeit­nehmer zurück.

Nach erneuten Ver­hand­lun­gen mit dem Betrieb­srat vere­in­barte der beklagte Insol­ven­zver­wal­ter mit diesem Ende Juni 2020 wegen der nun­mehr beab­sichtigten Betrieb­sstil­l­le­gung nach Aus­pro­duk­tion zum 31. Mai 2021 einen zweit­en Inter­esse­naus­gle­ich mit Namensliste. Der beklagte Insol­ven­zver­wal­ter kündigte der auf der Namensliste aufge­führten Klägerin vor­sor­glich erneut am 29. Juni 2020 zum 30. Sep­tem­ber 2020. Die Klägerin erhob auch gegen diese Kündi­gung Kündigungsschutzklage.

Das Arbeits­gericht hat bei­den Kündi­gungss­chutzanträ­gen stattgegeben. Das Lan­desar­beits­gericht hat die hierge­gen gerichtete Beru­fung des beklagten Insol­ven­zver­wal­ters zurück­gewiesen. Die Revi­sion des beklagten Insol­ven­zver­wal­ters hat­te vor dem Sech­sten Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts nur teil­weise Erfolg.

Der Sen­at befand die erste Kündi­gung vom 27. März 2020 wie die Vorin­stanzen im Ergeb­nis für unwirk­sam. Allerd­ings durften die Betrieb­sparteien die Renten­nähe der Klägerin bei der Sozialauswahl bezo­gen auf das Kri­teri­um „Leben­salter“ berück­sichti­gen. Sinn und Zweck der sozialen Auswahl ist es, unter Berück­sich­ti­gung der im Gesetz genan­nten Auswahlkri­te­rien gegenüber dem­jeni­gen Arbeit­nehmer eine Kündi­gung zu erk­lären, der sozial am wenig­sten schutzbedürftig ist. Das Auswahlkri­teri­um „Leben­salter“ ist dabei ambiva­lent. Zwar nimmt die soziale Schutzbedürftigkeit zunächst mit steigen­dem Leben­salter zu, weil leben­säl­tere Arbeit­nehmer nach wie vor typ­is­cher­weise schlechtere Ver­mit­tlungschan­cen auf dem Arbeits­markt haben. Sie fällt aber wieder ab, wenn der Arbeit­nehmer entwed­er spätestens inner­halb von zwei Jahren nach dem Ende des Arbeitsver­hält­niss­es über ein Ersatzeinkom­men in Form ein­er abschlags­freien Rente wegen Alters – mit Aus­nahme der Alter­srente für schwer­be­hin­derte Men­schen (§§ 37, 236a SGB VI) – ver­fü­gen kann oder über ein solch­es bere­its ver­fügt, weil er eine abschlags­freie Rente wegen Alters bezieht. Diese Umstände kön­nen der Arbeit­ge­ber bzw. die Betrieb­sparteien bei dem Auswahlkri­teri­um „Leben­salter“ zum Nachteil des Arbeit­nehmers berück­sichti­gen. Insoweit bil­li­gen ihnen § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO einen Wer­tungsspiel­raum zu.

Die stre­it­be­fan­gene Kündi­gung vom 27. März 2020 war im Ergeb­nis den­noch unwirk­sam, weil die Auswahl der Klägerin im vor­liegen­den Fall allein wegen ihrer Renten­nähe unter Außer­acht­las­sung der anderen Auswahlkri­te­rien „Betrieb­szuge­hörigkeit“ und „Unter­halt­spflicht­en“ erfol­gte und deswe­gen grob fehler­haft war. Im Hin­blick auf die vor­sor­gliche Kündi­gung vom 29. Juni 2020 hat­te die Revi­sion des beklagten Insol­ven­zver­wal­ters demge­genüber Erfolg. Diese Kündi­gung ist wirk­sam und hat das Arbeitsver­hält­nis der Parteien mit Ablauf des 30. Sep­tem­ber 2020 aufgelöst.

Klar­mann emp­fahl, den Aus­gang zu beacht­en sowie in Zweifels­fällen, um Recht­srat nachzusuchen, wobei er u. a. dazu auch auf den VDAA Ver­band deutsch­er Arbeit­srecht­sAn­wälte e. V. – www.vdaa.de – ver­wies.      

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